W., E. M. c. O., M. G.
Buenos Aires, junio 14 de 1995.
Considerando: 1. Que la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D. W. instado por su padre, E. W., mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.
2. Que la apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta que no pueden subsanarse en la queja (Fallos 296:291; 307:1035), resulta admisible por cuanto, mínimamente, presenta dos agravios federales que abren la competencia del tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del interés superior del niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11 de esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la necesidad de interpretar las normas federales en juego.
3. Que, en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 308:647 La Ley, 1987A, 160, entre otros).
4. Que las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes: Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes. Este último dato es corroborado en la entrevista de fs. 194/ 197, que da cuenta de que la menor tenía recursos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que permanece ligada". En la presentación de fs. 117/120, la señora O. cuestionó el encuadramiento jurídico de la estadía de ella y del señor W. en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla efectuó ante la asistente social ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante 8 años, y que trabajaba en la universidad, percibiendo una remuneración que, según la versión de la demandada, ascendía a USS 382,76 por quincena. En la entrevista de que da cuenta el informe de fs. 351, la madre de la niña afirmó que a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente con las manifestaciones de E.W. El padre sostuvo sin que se opusiera contradicción que tomó conocimiento el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de permanecer con la niña en la República Argentina. En febrero de 1994 el señor W. solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario, que atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.
5. Que corresponde, en primer lugar, tratar el agravio federal que la apelante sustenta en el art. 18 de la Constitución Nacional, relativo a que la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario la ha colocado en un estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento dictado por un juez incompetente en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse.
6. Que el reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a).
No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante.
7. Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de Ontario que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución es irrelevante a los fines de este litigio (confr. Salzano Alberto, "La sottrazione internazionale di minori", p. 87, Giuffré editore, Milán, 1995) y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo.
El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado" (conf. "Tribunal de Grande Instance de Toulouse, 2éme. Chambre civile", 20 de marzo de 1987, "Ministère Public c. C. en présence de Mme. G. épouse C.", "Revue Critique de Droit International Privé", 1988, p. 67 y sigtes., esp. p. 71).
8. Que, y por un análogo orden de ideas, resulta infundado oponer en este litigio el reproche de fraude a la jurisdicción argentina, pues, como se ha dicho, la iniciación del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la configuración de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación material y personal del tratado, cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa requerida (conf. art. 13, Convención de La Haya). Por otra parte, no cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir la atribución de la tenencia de la niña, ya que excede la materia debatida. Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto judicial extranjero reúne las exigencias de los arts. 517 y 519 del Cód. Procesal. Nada corresponde juzgar al respecto, incluso a los limitados efectos que contempla el art. 17 de la Convención.
9. Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849, que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inc. 22, párr. 2°, Constitución Nacional, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que, a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios que en materia de menores integran el orden público internacional argentino.
El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1., Convención sobre los Derechos del Niño).
10. Que el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del "sub lite", y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado nacional en el profundo convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos (conf. Jorg Pirrung en J. von Staudingers, "Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", 13 ed., 1994. Dieter Henrich, Jan Kropholler y Jörg Pirrung. Berlín, 1994, parág. 683, p. 272).
La jerarquización de intereses con preeminencia del interés superior del niño que propugna la recurrente, es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párr. 1). En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño.
11. Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso.
12. Que la expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, "La Contribution de la Conférence de La Haye au développement du Droit International Privé", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International 1992Ii ps. 9/98, esp. p. 55; conf. art. 3° del Convenio sobre protección internacional de menores suscripto con la República Oriental del Uruguay el 31 de julio de 1981, aprobado por ley 22.546). Es, pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del art. 3, párr. 1°, "a", de la Convención de La Haya, del domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°.
13. Que consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de diciembre de 1993 al solo fin de pasar las "fiestas" fue consentido por el padre, quien ha sostenido sin que la demandada lo negara en su defensa de fs. 117/120 que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994. Es evidente, pues, que ese consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art. 13, inc. "a", de la Convención toda vez que fue la negativa de la madre a "restituir" la niña al lugar de su centro de vida habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito en el sentido de los arts. 1°, "a", 3 y 4 del Convenio (conf. Adair Dyer, "International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 168, 1980IIi ps. 231/268, esp. p. 248). Los padres están contestes en que, con anterioridad al acto de retención, no se había dictado ninguna decisión relativa a la tenencia o guarda provisoria o definitiva de la niña. Tampoco se han desconocido recíprocamente la cotitularidad de la custodia sea cual fuere su específico contenido a la luz del Derecho canadiense, lo cual configura precisamente la hipótesis prevista en el art. 3°, "a", de la Convención. Por lo demás, la residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.
14. Que la tutela del interés superior de la niña en el desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido íntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción de los lazos que hubiese tendido en el país requerido, entraña asimismo la necesidad de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de dicho país pueden invocar para negar la restitución.
15. Que la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". El texto está inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales que se hallaba en vigor en un número considerable de Estados miembros de la Conferencia de La Haya al tiempo de la discusión de la Convención en examen y fue incorporado en la reunión final de octubre de 1980, como solución de compromiso para evitar que la introducción de una cláusula o de una reserva por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado ("Actes et Documents de la Quatorzième Session", t. III, ps. 306/307; rapport E. Pérez Vera, p. 434; Adair Dyer, "International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 1980IIi esp. p. 262).
16. Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos.
En el "sub lite" cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación de ambos progrenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.
17. Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La Haya califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando la integración del menor a un nuevo medio. En este sentido, el pedido que la autoridad central argentina formuló en la audiencia del 18 de mayo de 1994 y que responde al imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores". Especial atención ha de ponerse a esta directiva máxime dado las características del sistema judicial argentino, a fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo.
18. Que el art. 13, párr. 1°, inc. b, libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho.
Ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente en el "sub judice", inexistente, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683 p. 272).
19. Que la información sobre la situación social del menor que pudiera lograrse en el país requirente, no constituye una limitación sino una ampliación de las posibilidades probatorias de que dispone quien se opone a la restitución. En este orden de ideas, constan los estudios ambientales y psicológicos llevados a cabo en esta República, cuya ponderación es materia ajena al recurso extraordinario, máxime cuando no se advierte irrazonabilidad en las apreciaciones que efectuó la titular de la asesoría de menores N° 6, en su intervención de fs. 353/354 vta., el Asesor de Menores ante la Cámara, a fs. 408/414, y que fueron compartidas por los jueces de la causa. Esa conclusión abarca las consideraciones que se formularon en el dictamen psicológico en carácter de "inferencia pronóstica", puesto que no alcanzan a justificar un apartamiento de la regla general.
20. Que, por otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia satisfecha en el "sub lite" dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, párr. 2°, Convención de La Haya; art. 12.1, Convención sobre los Derechos del Niño). De los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta", que atraviesa por un estado de "confusión afectiva ... por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.
Por lo demás, en ningún momento del proceso la recurrente solicitó a los jueces que mantuvieran una entrevista personal y directa con la niña; dicho planteo fue introducido con motivo del recurso extraordinario ante esta Corte, lo que lleva a considerarlo como fruto de una reflexión tardía. Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del párr. 2° del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la "oposición" del niño a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar (conf. OberlandesGericht Celle sentencia del 13 de noviembre de 1991 AZ 18 UF 185/91; Amtsgericht Ludwigshafen sentencia del 13 de diciembre de 1992 AZ 5d F 223/910, determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos efectuados en esta causa.
21. Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a que el país está vinculado (confr. causa G.342 XXVI "Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación causa N° 32/93", fallada el 7 de abril de 1995) a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. El tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva. Julio S. Nazareno. Enrique S. Petracchi. Antonio Boggiano. Augusto C. Belluscio. Gustavo A. Bossert. Carlos S. Fayt (en disidencia). Ricardo Levene (h.). Eduardo Moliné O'Connor (en disidencia). Guillermo A. F. López (en disidencia).
Disidencia de los doctores Moliné O'Connor y Fayt.
Considerando: 1° Que contra la sentencia de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, accedió el pedido de restitución de la menor D. W., formulado por su padre mediante el procedimiento establecido en el "Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores" (ley 23.857), interpuso recurso extraordinario la madre de la niña, cuya denegación dio lugar a la presente queja.
2. Que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa efectuaron del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido resulta formalmente procedente (Fallos 306:1312 La Ley, 1984D, 467). En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a normas de naturaleza federal, este tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos 308:647, entre otros).
3. Que cabe puntualizar, en primer término, que en autos no obra un requerimiento de restitución de la menor emanado de un tribunal canadiense, y tampoco se pretende la ejecución de una sentencia extranjera. Trátase de una presentación de carácter administrativo, formulada por el padre de la menor ante la Autoridad Central canadiense para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina, sin que ninguna autoridad canadiense, judicial o administrativa, se haya pronunciado acerca de su procedencia ni menos aun requerido el envío de la niña. La petición fue acompañada por un resumen de los hechos invocados por el denunciante, los formularios presentados con tal motivo, y diversas constancias relacionadas con una causa seguida ante un juzgado de Ontario para obtener la tenencia provisoria y definitiva de la niña.
4. Que la menor, nacida en Canadá el 6 de febrero de 1990 y cuyos progenitores son argentinos, viajó con su madre a la República Argentina en el mes de diciembre de 1993 con el propósito de pasar las fiestas de fin de año con su familia. En el transcurso del mismo mes lo había hecho su padre, quien se hallaba de acuerdo con tal viaje. Las desavenencias se produjeron cuando en el marco de una separación matrimonial la madre de la niña resolvió no retornar a Canadá y mantener a su hija con ella. En el mes de febrero de 1994 el Sr. W. solicitó la asistencia de la Autoridad Central de la Provincia de Ontario para lograr la restitución de su hija en los términos de la Convención de La Haya antes citada, pedido que fue presentado por la Autoridad Central de la República Argentina ante el juez local.
