Empresa Hípica Argentina S.A c/ Pcia. de Buenos Aires s/ demanda Contenciosa Administrativa.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a quince de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Ghione, Pettigiani, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 53.435, "Empresa Hípica Argentina S.A. contra Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo). Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I. La firma Empresa Hípica Argentina S.A., por apoderado, promueve acción contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires por la retardación imputada en la resolución del reclamo de una indemnización en concepto de los daños y perjuicios derivados de la alteración -por parte de la demandada de las condiciones económicas del contrato de concesión suscripto por las partes para la explotación del Hipódromo La Plata.
Pide se condene a la demandada al pago de las sumas reclamadas con actualización monetaria e intereses y costas hasta su efectivo pago.
2. La Fiscalía de Estado le contestó y solicitó el rechazo de la misma en todas sus partes.
3. Agregadas las actuaciones administrativas remitidas, el cuaderno de pruebas de la actora, los alegatos de ambas partes y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. La firma actora acude a esta instancia en su calidad de concesionaria de la explotación del Hipódromo La Plata, de la que resultó adjudicataria por licitación pública, habiendo suscripto el pertinente contrato en fecha 26-XII-83, aprobado por dec. 1275/83 y ratificado por ley 10.040.
Afirma que la distorsión del contenido económico del contrato se produjo en el mes de enero de 1985, mediante el convenio suscripto por la demandada con Lotería Nacional en el que se autorizó la instalación de agencias receptoras de apuestas y boletos para las carreras que se disputaban en el Hipódromo Argentino dentro del territorio de la Provincia de Buenos Aires, perjudicando su legítima expectativa de ganancias.
Recuerda que si bien tal acuerdo implicaba reciprocidad, la misma nunca se concretó dado que la Ordenanza de la Municipalidad de Buenos Aires 39.865, declaró como único lugar autorizado para la instalación de agencias receptoras de apuestas al Hipódromo Argentino.
Agrega que igual temperamento adoptó Lotería Nacional con el dictado de la disposición 1682.
Puntualiza que el comportamiento anticontractual de la accionada radica en el cambio de las circunstancias vigentes al tiempo de celebrar el contrato -mediante el convenio apuntado, que entiende como inmodificables por voluntad unilateral de las partes y perjudicial para su legítima expectativa de ganancia.
Manifiesta que el acuerdo antedicho fracturó doblemente el equilibrio de la concesión, puesto que gravitó en la disminución de las apuestas para el Hipódromo de La Plata -a través de su desvío al Hipódromo Argentino, como también repercutió en el aspecto tributario.
Alega que la Administración debe cumplir sus obligaciones de buena fe y que ésta limita el ejercicio de los derechos subjetivos de los contratantes, quiénes deben obrar con cuidado y previsión durante todo el período de duración contractual.
Destaca que a raíz de sus reclamos la Dirección de Lotería Provincial, mediante las resoluciones 2458 del 14-XII-88 y 293 de fecha 28-II-89, suspendió los alcances del convenio 599/85 celebrado con Lotería Nacional, hasta tanto se diese cumplimiento a la reciprocidad prevista, circunstancia que no reparó el perjuicio sufrido.
Refiere que cuando resultó adjudicataria de la licitación para la explotación del Hipódromo de La Plata, asumió un riesgo empresario para responder a los costos de explotación, en función del nivel de apuestas que atendería en el mercado delimitado por el territorio de la Provincia de Buenos Aires, compartido solamente con el Hipódromo de San Isidro.
Narra que a partir del convenio 599/85 se permitió al Hipódromo Argentino de Palermo acceder al mercado de apostadores provinciales -por medio de la autorización a que en los locales de agencias ubicadas en este distrito se vendieran apuestas también para aquel, cuyas reuniones coincidían en los días y horarios.
Merita que ello no sólo disminuyó la demanda de juego sino que también le detrajo capacidad de apuestas por efecto del incremento de la oferta durante otras reuniones no simultáneas de Palermo.
Por último estima el perjuicio sufrido y lo sujeta a las resultas de las compulsas periciales a efectuarse en los autos.
II. La Fiscalía de Estado, contestó la demanda solicitando su rechazo.
Niega que la Provincia de Buenos Aires haya desarrollado un comportamiento anticontractual con deterioro del patrimonio de la firma actora mediante la instalación de agencias receptoras del Hipódromo de Palermo.
Sostiene la inexistencia de una cláusula contractual que le prohibiera la instalación de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, circunstancia que se hallaba dentro del marco de posibilidades previsibles y que la actora debió neritar al momento de formular su oferta.
Explica que el convenio de concesión no garantizó al concesionario un beneficio o rédito mínimo por la explotación del Hipódromo de La Plata, constituyendo el mismo el riesgo empresario asumido al contratar, pues este detalle se encontraba dentro del álea normal de los negocios.
Afirma que en el caso no se configuran los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad civil, por cuanto no se verifica la infracción a un deber jurídico por parte de la administración respecto a la concesionaria.
Manifiesta que tampoco existe nexo de causalidad entre el obrar que importa la violación del deber y el daño provocado, pues no media relación de causalidad entre los alegados perjuicios y la conducta desplegada por la parte concedente.
Señala que el tributo que debía abonar la firma actora -según el dec. 2184- no es una nueva carga pues el mismo debe ser soportado por la agencias receptoras de apuestas del Hipódromo de Palermo solamente.
Plantea excepción de incumplimiento contractual fundada en la falta de cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones a su cargo en punto al pago del canon de explotación y porcentaje del 4,5% de la retención sobre los ingresos brutos dispuesto en los arts. 4 y 5 del convenio de concesión.
Por último controvierte los montos y estimaciones realizadas en demanda y niega la existencia de imprevisión, hecho del príncipe o responsabilidad lícita del Estado habida cuenta que no se verifican los requisitos que tales institutos exigen para su aplicación.
III. La controversia radica -fundamentalmente en el supuesto incumplimiento o variación de las condiciones económicas del contrato desde enero de 1985 hasta el 27-II-89, fecha en que la Provincia de Buenos Aires resolvió suspender el convenio 559 del año 1985.
En lo que importa destacar, la actora alega que la introducción de un nuevo receptor de apuestas en el mercado provincial varió las condiciones del convenio, perjudicándola gravemente en dos aspectos, la pérdida de ganancias o legítimas expectativas de las mismas, por un lado y por el otro la mayor carga tributaria que debió soportar.
La Fiscalía de Estado aduce la ausencia de previsiones contractuales que obstaculizaran su proceder, esgrimiendo la inexistencia del daño alegado con tal fundamento como el incumplimiento contractual de las obligaciones que la actora tenía a su cargo.
Expuesto el caso de este modo entiendo que para evitar la complejidad metodológica de las pretensiones expuestas en la causa es necesario comenzar el análisis de la cuestión que más nítidamente ha quedado exteriorizada que es la tocante a la incorporación al territorio local de las agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino de Palermo durante el período comprendido entre enero de 1985 y el 27-II-89.
No existe en lo sustancial disparidad de opiniones en punto a los hechos constitutivos del litigio, relación contractual que vinculó a las partes (v. fs. 57, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83), suscripción por parte de la demandada del convenio 559 (v. Adla XLV-D-4300) y la instalación de agencias de apuestas del Hipódromo Argentino en el territorio local.
Tampoco resultan controvertidas las resoluciones de la Dirección Provincial de Lotería que suspendieron el convenio y que la reciprocidad no se concretó (v. fs. 45, expte. adm. 2300-3265/87).
Tratándose entonces de una contienda vinculada con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes respecto al contrato que suscribieran, la cuestión debe resolverse con arreglo a las normas de aplicación.
Concretamente la firma actora pide una indemnización derivada de la eventual responsabilidad contractual de la accionada (v. fs. 16 último párrafo y 16 vta. primer párrafo).
La relación jurídica entablada por la concesión para el funcionamiento y explotación del Hipódromo de La Plata, se encuentra regido por el pertinente contrato en fecha 26-XII-83, aprobado por dec. 1275/83 y ratificado por ley 10.040. Tal es el marco de sujeción normativa al que voluntariamente las partes se han sometido y al cual deben atenerse en cumplimiento de sus prestaciones.
Resta añadir que el objeto de tal acuerdo se contiene dentro de un típico régimen de derecho público.
La regulación del juego constituye una materia sometida a estrictas limitaciones y controles severos. Para su ejercicio los particulares deben ajustarse a pautas rigurosas (I. 1135, "Club Atlético Brown", sent. 27-IX-94; I. 1583, "Municipalidad de Bahía Blanca", sent. 8-VII-97.)
IV. De las actuaciones administrativas agregadas a los autos, surgen los siguientes elementos útiles para la solución del caso planteado:
a. El decreto 464 del 8-IV-83, aprobó el pliego de bases y condiciones que llamó a licitación pública para la explotación del Hipódromo de La Plata (fs. 57, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83), de la que resultó adjudicataria la actora según dec. 1275/83 (v. fs. 259, fotoc. expte. adm. 2309-014919; fs. 302/303, fotoc. expte. adm. 2309-15712).
b. El 26-IX-93 se sanciona la ley 10.040 que ratificó el contrato celebrado entre las partes (Adla XLIII-D-4638; fs. 359, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83) por lo que estableció como fecha de entrega de las instalaciones el día 3-X-83 (v. resolución 516 del 30-IX-83, fs. 619, fotoc. expte. últ. cit.)
c. Posteriormente, en fecha 26-IX-85, se sanciona la ley 10.325, por la que se aprobó el convenio 599 del 10-I-85 que celebraran la Provincia de Buenos Aires y la Lotería Nacional mediante el cual se establecieron las condiciones para la instalación de las Agencias receptoras de apuestas en cada una de las respectivas jurisdicciones (v. Adla XLV-D-4300).
La aprobación por parte del Poder Ejecutivo Nacional se produjo mediante el decreto 2184/86, donde se limitó, con fundamento en la disposición 1682 de Lotería Nacional y la Ordenanza de la Municipalidad de Buenos Aires 39.865, la instalación de agencias receptoras de apuestas en el ámbito de su jurisdicción.
d. Luego el decreto 751 del 24-XI-87 aprobó el convenio tipo que rigió la modalidad de funcionamiento en la administración y explotación de las agencias de apuestas hípicas (fs. 11/12, expte. adm. 2300-193/90), el que es modificado posteriormente mediante el decreto 5860/88 (fs. 23/28, expte. adm. cit.).
e. El decreto 5285 -7-X-88- aprobó un convenio celebrado por el Ministerio de Economía y la firma actora, de fecha 24-V-88 (fs. 206/215, expte. adm. 2300-3265/87), mediante el cual el concedente otorgó al concesionario la suspensión de los pagos del canon de explotación por un período determinado, en tanto la otra se comprometió a desistir de las acciones judiciales que por daños y perjuicios había entablado contra la Provincia de Buenos Aires, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 9 del Departamento Judicial La Plata (expte. 113.567, Letra D, agregado sin acumular a la causa).
Tal acuerdo fue enviado por el Poder Ejecutivo a la Legislatura local para su aprobación por ley y no obstante haber tenido tratamiento legislativo, fue retirado del recinto posteriormente, antes de la sanción de la ley (fs. 246/264, expte. adm. cit.).
f. La disposición 293 del 27-II-89, dictada por el Director Provincial de Lotería, suspendió la operatividad de las agencias hípicas dependientes del Hipódromo Argentino, en el ámbito provincial, con motivo de la inobservancia -por parte de los organismos nacionales del principio de reciprocidad establecido en el convenio 599/85 (fs. 45, expte. adm. cit.).
Luego la disposición del mismo órgano 823/90, dio por terminada la operatividad de dichas agencias (fs. 87, expte. adm. 2319-5260/89).
V. 1. De este modo el presente caso enmarca claramente en el ámbito de las responsabilidades contractuales asumidas por las partes, en torno al contrato de concesión antes aludido.
En efecto, lo que en definitiva pretende la firma reclamante es el cumplimiento de una exclusividad territorial en punto al objeto de la concesión, que según sostiene, surge de los términos del convenio, fundada en que ello constituía lo que las partes verosímilmente entendieron al contratar y en la buena fe que debe iluminar tanto la celebración como la ejecución de los contratos.
2. De la lectura del pliego de bases y condiciones, como del acuerdo suscripto por las partes, se desprende que los únicos ingresos del concesionario -provenientes de la explotación del Hipódromo de La Plata consistían en el 21,8% de las apuestas en sus modalidades vigentes a esa fecha; el producido de las entradas del público deducida la tasa municipal; la recaudación por la inscripción de caballos SPC; los derechos del Instituto de Hipología; los canones provenientes del uso u ocupación de las instalaciones del recinto; los excedentes de los dividendos del sport; el total de los boletos caducados; y los canones por concesiones, permisos y publicidad (art. 12 inc. 1º a 8º, ley 10.040 cit.; pto. 2.3, Pliego de Bases y Condiciones, dec. 464/83 cit.).
Es decir, que tanto al tiempo del llamado a licitación, como al suscribir el contrato se pactó que los únicos ingresos a los que tenía derecho el concesionario estaban tasados con anterioridad, por lo que no cabe inferir de la norma predicha una garantía de rentabilidad o un mínimo de recaudación.
Por el contrario, el inc. 1º del art. 12, otorgó un beneficio porcentual respecto de las apuestas y no una cantidad fija de ganancias.
Tampoco surge de la norma de marras remisión o pauta alguna sobre la cantidad de apostadores o monto de dinero sobre el que debía referirse ese porcentaje.
Consecuentemente si el volumen del negocio ascendía, ese porcentaje representaría una mayor cantidad de ingresos y alternativamente sería menor en caso de disminución.
De este modo se constituye el álea normal del negocio al que la misma se sometió, debiendo ahora hacerse cargo de sus consecuencias.
Una actitud distinta importaría ponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible la pretensión basada en semejante dualidad (B. 49.628, "Córdoba Iramain", sent. del 6-IX-88; B. 51.762, "IBM Argentina S.A.", sent. 4-XII-90; B. 52.177, "Sebastián Michel S.R.L.", sent. del 14-V-91).
Entonces si se acordaron los términos del complejo normativo al cual se sujeta la contratación, no puede legitimarse la posterior actitud de una parte de ponerse en contradicción con dicho dispositivo (B. 51.762, "IBM Argentina S.A.", sent. 4-XII-90).
Si bien es cierto -como apunta la firma actora que ella debía afrontar un costo fijo de funcionamiento, no lo es menos que debió ser materia de una ponderación especial y previa a la celebración del negocio, tanto más cuando dispuso de la oportunidad de efectuar consultas respecto de los términos de la contratación (v. pto. 1.16, Pliego de Bases y Condiciones citado), pues es en tal momento en que las reglas a las que las partes se someterían quedaron suficientemente aclaradas (B. 48.993 "Coordinadora de Servicios" sent. 15-XI-88).
Ello es así desde que la validez de las cláusulas de los contratos administrativos deben ser atacadas tempestivamente, es decir: en ocasión de ser impuestas al contratista y no posteriormente cuando la Administración pretende aplicarlas (B. 48.443, "Espinosa de Carriquiriborde", sent. 2-V-84).
3. En otro aspecto y en lo referente a las agencias receptoras, el marco normativo de la concesión preveía que el concesionario mantendría la habilitación de las agencias que -a esa fecha se hallaban autorizadas no pudiendo habilitar otras sin autorización de la concedente (v. pto. 2.12.1, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley 10.040).
En contrapartida el concesionario quedaba subrogado de los derechos, facultades y obligaciones de la Dirección Provincial de Lotería, respecto de los titulares de las agencias según los respectivos contratos vigentes a esa fecha (v. pto. 2.12.2, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley 10.040).
Por último se acordó que la Provincia de Buenos Aires podría disponer tanto la caducidad de los contratos referidos como los requisitos a reunir por los titulares de agencias (v. pto. 2.12.3, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley 10.040).
Surge del texto que la concedente reservó para sí la facultad de habilitación y control de las agencias receptoras de apuestas. Tampoco individualizó o garantizó que aquellas debían ser receptoras para el Hipódromo de La Plata exclusivamente.
Mediante la reserva de tal facultad, e interpretando los elementos constitutivos del negocio en su conjunto, juzgo que la Provincia de Buenos Aires, limitó el ámbito de la concesión solamente a las agencias habilitadas a esa época y al recinto del hipódromo platense.
Coadyuva a tal conclusión el objeto del llamado a licitación pública que consistió en la explotación integral del Hipódromo de La Plata, para realizar carreras de caballos Sangre Pura de Carrera y las actividades vinculadas, aclarando que las instalaciones objeto de la licitación serían entregadas en el estado en que se encontraban, previo inventario y libre de personal (v. art. 1, ley 10.040; 1.1.1 y 1.1.2, Pliego de Bases y Condiciones citado).
De tal forma la relación contractual de las partes consistía -ni más ni menos en la explotación del Hipódromo de La Plata, y no -como pretende la actora del mercado de apuestas hípicas provincial.
Por ello tampoco se desprende de tal previsión el fundamento para el planteo que la firma actora articula en demanda.
4. Los instrumentos constitutivos de la concesión establecieron que los casos no previstos se regirían por las normas de la Provincia aplicables a las actividades Hípicas, la Ley de Contabilidad, la Ley de Obras Públicas, etc., en su orden; en tanto no se altere la ecuación económico financiera del contrato (art. 42, ley 10.040; pto. 2.15.1, Pliego de Bases y Condiciones cit.).
El supuesto de reestablecimiento de las denominadas fórmulas polinómicas o ecuaciones económico financieras, apunta a un supuesto distinto al requerido en demanda.
En efecto la recomposición de la economía de un contrato se reserva a la corrección de su mayor onerosidad sobreviniente, en uno o varios rubros que deben ser atendidos por el cocontratante y depende inexcusablemente de que se alegue y pruebe en forma concluyente que el quebranto o trastorno causado por un alza de precios razonablemente imprevisible, haya superado el "álea normal" de los negocios (B. 49.042, "Maquinarias Ensenada S.A.", sent. 14-XII-84).
El caso, entonces, no trata del quebranto en tal previsión, sobre la que opino ha quedado incólume pues ella está representada por los porcentajes e ítems consignados en los inc. 1º a 8º del art. 12 de la ley 10.040.
Por el contrario, se pretende una indemnización sustitutiva por el perjuicio en la expectativa de ganancias.
En ese sentido este Tribunal tiene dicho que la ecuación económico financiera del contrato se sujeta exclusivamente a las previsiones de la fórmula de ajuste, eliminándose todo factor de corrección ajeno a estos últimos ya sea que pretenda introducirlo el comitente y/o el contratista (B. 51.174, "Esuco S.A.", sent. 5-XI-91; B. 51.173, "Esuco S.A.", sent. 8-X-91).
5. Concluyo entonces, a mérito del examen de las cláusulas contractuales de aplicación, que no ha existido por parte de la administración una conducta contraria a las previsiones de la contratación.
Es decir, el agravio contenido en pretensión liminar se sustenta en la violación de una pretendida obligación impuesta a la concedente, que no se halla consagrada en forma expresa en la normativa de aplicación que debe regir el caso.
Esta Corte tiene dicho que las cláusulas de los contratos administrativos deben interpretarse de permitirlo su letra, de conformidad con el régimen legal al que se encuentran sometidos, preservando así la validez de aquellas y la necesaria primacía de éste (arg. arts. 218 inc. 3º, C.Com.; 16, C.Civ. y 171, Cont. prov.; B. 49.224, "Cichero de Urreaga", sent. 11-XII-84).
VI. Para dar acabado tratamiento al punto, corresponde analizar lo atinente al argumento coadyuvante que articula la Empresa Hípica Argentina, y que se relaciona con la conducta seguida por la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones.
1. La firma actora denuncia quebranto a la buena fe contractual por parte de la concedente, en cuanto alteró las condiciones de la contratación que imperaban al momento de celebrarse el negocio.
Destaca que al momento de ofertar, el mercado de apostadores era compartido solamente con el Hipódromo de San Isidro y la incorporación al ámbito local de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, modificó una situación preexistente con grave perjuicio de su legítima espectativa de ganancias.
2. Asiste razón a la accionante en cuanto a que la pauta rectora sentada por el art. 1198 del Código Civil, en el sentido de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, es aplicable también a los contratos administrativos (art. 16, C. Civ. y 171, Const. prov.; B. 49.817, "Odisa", sent. del 6-IX-88).
Sin perjuicio de lo expuesto he de subrayar que la determinación o calificación de la buena o mala fe del contratante es una cuestión de hecho (Ac. 35.497, "Nicolini", sent. 18-III-86; Ac. 44.910, "Martínez", sent. 23-XII-91). Consecuentemente si se impugna de ilegítima la actividad de la autoridad administrativa, por reputarlos afectados del vicio de desviación de poder o del quebrantamiento a los límites de la moral y la buena fe, debe, como ocurre en el derecho privado asumir la carga de probar sus dichos (B. 47.854, "Hotelera Río de la Plata", sent. 8-V-90).
3. Para un mejor análisis de la cuestión ahora planteada he de señalar que los contratos que la administración celebra con los particulares se caracterizan por hallarse enmarcados en el cumplimiento de una finalidad pública (B. 58.248, "Dikes", res. 1-VII-97; B. 58.211, "Ogallar", res. 17-VI-97), congruentes con los intereses de la comunidad a resguardar.
Como ya se adelantara el objeto de la contratación de autos se inscribe en la explotación del Hipódromo de La Plata (v. art. 1º, ley 10.040 cit.).
De este modo el juego de azar -o mejor dicho la explotación de cualquier clase de juego constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por el Estado, hallándose sometida por su propia naturaleza a las limitaciones y controles por parte de las autoridades, requiriendo para su ejercicio el ajuste estrictamente a la autorización del órgano competente (I. 1335, "Club Atlético Brown", sent. 27-IX-94).
Así cuando el Estado lo reglamenta, lo hace en aras de determinadas valoraciones sociales, ya que los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar funciones de tal naturaleza. Ello determina que para su ejercicio los particulares autorizados deban ajustarse a pautas rigurosas (B. 55.846, "Bingo Lomas", sent. 3-IX-96).
4. En el caso de autos, lo que en definitiva es materia del agravio de la actora, está representado por la supuesta violación de su exclusividad como tomador de apuestas, situación que imperaba al momento de ofertar.
Pienso que tal tesitura no es otra cosa que pretender el sostenimiento de una situación monopólica respecto del mercado del juego de azar en cuestión y todo ello fundado en la buena fe contractual.
5. Tratándose el caso de una prerrogativa especial dada al concesionario, que rodea a un objeto de características muy particulares -como lo son los juegos de azar, juzgo que la pretensión no puede ser interpretada de la forma expuesta en la demanda.
En efecto, si fuese el caso de la contratación otorgar la exclusividad a la firma actora sobre el mercado de apuestas en el territorio provincial, -constituyendo prácticamente un monopolio, ello debió ser materia de una especial y expresa regulación en los instrumentos constitutivos del negocio y luego ocurrir a su aprobación por ley de la Legislatura local.
Tal tesitura impide inferir o extraer del contexto del contrato o del pliego, o de la buena o mala fe de la administración, o bien por lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender al momento de contratar, la exclusividad monopólica que se reclama.
En tal sentido es una regla consagrada por el derecho administrativo que en toda concesión de privilegios por el Estado a una persona o individuos, en caso de duda, la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es que el poder público ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos.
Vacilar acerca de la extensión del privilegio es estar resuelto y toda resolución que dimane de una duda debe ser en contra de la concesión (C.S.J.Nac., "Compañía Swift de La Plata", sent. del 21-IX-27, Fallos: 149:218; B. 49.292, "Agostini Ricardo", sent. 4-X-88).
En esa inteligencia nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara (doctr. C.S. causa V-236-XXII, "Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F.", sent. 30-III-93; E.D., 18-IX-93).
Es por ello que la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario.
VII. Para sellar definitivamente la suerte de la demanda en este aspecto, advierto que el quebranto a la buena fe contractual o la violación de una cláusula del pliego de bases y condiciones o del contrato suscripto por las partes, no ha integrado la actividad en materia probatoria de la firma actora.
En efecto, la accionante aportó prueba documental e informativa tendiente a establecer su relación contractual con la demandada y los reclamos que formuló ante la Administración, prueba informativa y testimonial para acreditar la instalación de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, encargándose por lo demás en establecer las pautas y los montos de la indemnización que cree le corresponde a través de la prueba pericial.
Por el contrario no aportó probanza alguna tendiente a exponer el incumplimiento contractual de la demandada o probar el quebranto a la buena fe que denuncia existió.
En tal sentido este Tribunal tiene dicho el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que la posibilidad de demostrar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente amplia, siendo admisibles todos los medios previstos por la ley ritual mientras ésta no los excluya expresamente. Por ello incumbe ineludiblemente al peticionario la carga de demostrar la realidad de la situación de que hace mérito para respaldar su solicitud, no solo por el carácter de tal, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (B. 49.793, "Bianco", sent. 13-X-87; B. 49.160, "Gamizo", sent. 17-XI-87, entre otras).
VIII. Por último, he de referirme al planteo residual articulado en la demanda y que se manifiesta en cuanto la firma actora -alega se ha visto perjudicada en sus expectativas de ganancias, procurando una reparación aún por la vía de la actuación legítima de la Administración.
Tal afirmación guarda identidad con el supuesto denominado pérdida de chance.
Este Tribunal ha abordado el tema al establecer que el principio que rige toda indemnización es el de la integridad y ésta se traduce en el derecho a una reparación que no tan sólo se haga cargo del daño emergente, sino que atienda también la privación que el acto ocasiona en las ventajas económicas esperadas, de acuerdo a posibilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (C.S.N. Fallos: t. 297, p. 280; t. 307, p. 933; t. 149, XXXI, Tecniyes S.A.", sent. 14-III-89, voto del doctor Petracchi en causa "Motor Once", sent. 9-V-89).
La circunstancia de tratarse de una "chance" no quita certeza al daño (conf. "Código Comentado", BelluscioZanoni, t. 2, p. 715 y sig.; Raymundo M. Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino", t. IV, 2º ed., 1958, nro. 2729a, actualiz. A. Acuña Anzorena) en tanto constituye una posibilidad de ganancia que resulta frustrada (v. voto de la minoría en la causa B. 49.386, "Ravinovich", sent. 18-XI-97).
El tema debe resolverse estrictamente en el marco de la responsabilidad contractual y allí solamente resulta relevante determinar la incidencia dañosa que la instrumentación del convenio 559/85, ratificado por ley 10.325, pudo tener en el contrato de concesión apuntado.
Tanto más y especialmente si medió una vinculación causal entre tales daños y la instalación de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, que los torne imputables a la demandada por haber configurado su dictado un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas (doctrina arts. 505 inc. 3º; 511, 512, 519, C. Civ.; conf. art. 159, Const. prov.; conf. Berçaitz, "Teoría General de los Contratos Administrativos", ed. 1952, págs. 312, 326 y conc., especialmente 167 in fine sobre consecuencias de la modificación indirecta del contrato producida por un acto administrativo particular; Miguel S. Marienhoff, "Responsabilidad Extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público", ed. 1996, págs. 29 y ss., nº VIII; Rodolfo Bullrich, "La Responsabilidad del Estado", ed. 1920, nros. 109, 110 y 124).
Este Tribunal tiene dicho que la relación de causalidad entre el hecho y el daño es una cuestión de hecho (Ac. 35.112, "Cardelini", sent. 26-XI-85), que debe ser acreditada por quién la invoca en su favor.
Pienso que las razones dadas en el tratamiento de las anteriores cuestiones son suficientes para determinar que no ha existido incumplimiento de parte de la legitimada pasiva en las obligaciones contractuales asumidas con la firma actora por la instrumentación del convenio 559/85 ratificado por ley 10.325, o que pueda imputársele responsabilidad por tal acto o bien que exista una vinculación causal entre tales daños y la instalación de agencias de referencia.
Tampoco surge de la conducta seguida por la concedente la modificación indirecta del contrato producida por la instrumentación del convenio aludido.
Aún valorando la cuestión desde el ámbito de la responsabilidad lícita del Estado, no advierto la afectación de un derecho del particular, ya que es el contexto contractual el marco de sujeción que origina su situación.
Al no existir violación del contrato no hay causa generadora de responsabilidad de la administración.
IX. La demanda no puede prosperar.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Los señores jueces doctores Negri, Ghione, Pettigiani y Laborde, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Hitters, votaron por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad (art. 51, dec. ley 8904).
Regístrese y notifíquese.
