Jurisprudencia Argentina Letra W

Warquiers Juan Pedro y Otro c/ Quintanilla de Madanes Dolores y Otros s/ Ordinario

2008-08-18T19:51:00.000-07:00

Warquiers Juan Pedro y Otro c/ Quintanilla de Madanes Dolores y Otros s/ Ordinario

En Buenos Aires, a los tres días del mes de abril de dos mil dos, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "WAROQUIERS JUAN PEDRO Y OTRO" contra "QUINTANILLA DE MADANES DOLORES Y OTROS" sobre ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi y Butty. La Dra. María L. Gomez Alonso de Diaz Cordero no interviene por hallarse excusada (artículo 109 R.J.N.).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:I.- La causa. a) A fs. 171-189 se presentó Juan Pedro Waroquiers por si y en representación de sus hijos menores Nicolás Adrián, Josef Alexander y Kenya Waroquiers y Gelbard incoando demanda contra Fernando Gelbard, Miguel Madanes, Pablo Madanes y Leiser Madanes por cumplimiento de contrato; y, contra éstos, Pecerre S.C.A., Dolores Quintanilla viuda de Madanes y Javier Santiago Quintanilla Madanes por nulidad de transferencias accionarias efectuadas en violación de ese contrato.Impetró: (i) se condene a Fernando Gelbard, Miguel Madanes, Pablo Madanes y Leiser Madanes a respetar el derecho de preferencia emergente de un convenio suscripto en 1966; (ii) se decrete la nulidad de las transferencias accionarias de Pecerre S.C.A., realizadas por Fernando Gelbard, Miguel Madanes, Pablo Madanes y Leiser Madanes a Dolores Quintanilla viuda de Madanes y Javier Quintanilla Madanes; (iii) se deje sin efecto la inscripción en Pecerre S.C.A. de las transferencias accionarias registradas el 11-8-93; y, (iv) se determine que él y sus hijos pueden optar por ejercer su derecho de preferencia en la compra de las acciones, en el mismo valor en que las habrían adquirido Dolores Quintanilla viuda de Madanes y Javier Quintanilla Madanes.b) A fs. 393-412 se presentó el Consejo de Administración de Pecerre S.C.A. con el patrocinio letrado del Dr. Juan Manuel Lynch contestando demanda y oponiendo falta de legitimación pasiva. A fs. 435-442 se presentó el Dr. Jorge Miguel Pomiró con el patrocinio letrado del Dr. Jorge Roberto Pomiró Pittaluga quien contestó demanda en nombre y representación de Pablo Madanes. A fs. 460-467 se presentó el Dr. Juan Manuel Lynch y contestó la acción en nombre y representación de Miguel Madanes. A fs. 495-499 contestó demanda el Dr. Juan Manuel Lynch en nombre y representación de Leiser Madanes. A fs. 727-738 se presentaron los Dres. Juan Manuel Lynch y Eduardo Martinez Costa, contestando demanda en nombre y representación de Dolores Quintanilla de Madanes y Javier Santiago Quintanilla Madanes. A fs. 857-868 se presentó el Dr. Juan Manuel Lynch y en nombre y representación de Fernando Gelbard -a mérito del poder que acompañó- contestó demanda.c) A fs. 880-881 Fernando Gelbard por su propio derecho; arguye que tomó conocimiento del proceso el 26-6-95, que nunca instruyó ni a los codemandados Dolores Quintanilla de Madanes, Javier Santiago Madanes Quintanilla ni al Dr. Juan Manuel Lynch para que contesten demanda en su nombre.Alega que el poder del 17-5-93 otorgado a Dolores Quintanilla de Madanes y Javier Santiago Madanes Quintanilla (el cual fue sustituido a favor del Dr. Juan Manuel Lynch y en virtud del cual éste contestó demanda) se encuentra agotado y que a todo evento procede a revocarlo.Sostiene que su abogado letrado es el Dr. Gustavo Carballo y que se reserva el derecho de presentarse para asumir la correspondiente posición procesal. A fs. 885-892 se presenta el Dr. Gustavo Martín Carballo en nombre y representación de Fernando Gelbard allanándose incondicionalmente a la demanda. Solicitó se lo exima de costas (art. 70 C.P.C.C.).Las partes contestaron el traslado de las presentaciones de fs. 880-881 y 885-892, y a fs. 1118-1127 el a quo resolvió: (i) diferir para el tiempo de dictar sentencia el tratamiento de la legitimación de Fernando Gelbard; la invocada improcedencia de la revocación del mandato que éste mismo otorgara a favor de los adquirentes de las acciones y, la vigencia de la sustitución otorgada al Dr. Juan Manuel Lynch; (ii) diferir también la decisión sobre la pretensión dirigida a aclarar la invalidez del allanamiento del Dr. Gustavo Carballo y de la contestación de la demanda del Dr. Juan Manuel Lynch (se ordenó que continuase glosada en el expediente) y, (iii) admitir la intervención del Dr. Gustavo Carballo (o quien fuere designado apoderado por Fernando Gelbard) y la del Dr. Lynch (o quien fuere designado en virtud de una eventual sustitución del poder otorgado a los adquirentes de las acciones).
II. La sentencia. La sentencia definitiva de primera instancia corriente a fs. 2868-2933 decidió: (i) acoger la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Pecerre S.C.A. y rechazar la demanda incoada contra ella por los accionistas con costas a éstos; (ii) rechazar la pretensión de Fernando Gelbard de anular las actuaciones cumplidas por el Dr. Juan Manuel Lynch por hallarse vigente su mandato, declarar que el Dr. Gustavo Martín Carballo careció de representación para actuar en el proceso y que consecuentemente devino inoperante el intento de revocación del mandato e inoficioso el allanamiento, con costas; (iii) declarar la falta de legitimación activa de los actores para reclamar las pretensiones contenidas en la demanda y que el convenio de 1966 carece de efectos respecto de los accionados Javier Santiago Madanes Quintanilla y Dolores Quintanilla de Madanes. Aclarando que los contratos de compraventa del 2-4-93 y el 12-8-93 son oponibles a los accionantes y en consecuencia se rechazan las pretensiones de éstos contra Miguel, Pablo y Leiser Madanes y Fernando Gelbard, con costas a los vencidos. Finalmente regula honorarios profesionales.La apelación de la actora contra la sentencia corre a fs. 2937; a fs. 2956 recurrió el codemandado Fernando Gelbard y a fs. 3007 se alza el Defensor de Menores. Los reproches de los actores obran a fs. 3042-3069, los del codemandado Fernando Gelbard a fs. 3071-3087 y los del Ministerio Público a fs. 3106-3115.
III. El desistimiento de la apelación y la intención de proseguir con el recurso por parte de uno de los codemandados. La causa fue elevada a esta Cámara Nacional de Apelaciones siendo desinsaculada para intervenir la Sala A. Sorteadas las especiales circunstancias que obran en autos y los óbices procesales que concluyen en la designación de esta Sala para entender en las presentes actuaciones, la actora desistió de la apelación deducida contra la sentencia manifestando que ésta está firme y pasada en autoridad de cosa juzgada (v. fs. 3384-3385). Alegó que los honorarios fueron pactados entre las partes (todos menos los correspondientes a los Dres. Jorge A. Fiorito, Carlos Ignacio Uriburu, Lino Enrique Palacio y Gustavo Martín Carballo respecto de los cuales mantiene las apelaciones deducidas). Finalmente, solicitó la imposición de las costas en el orden causado. Las partes -incluso los letrados mencionados- prestaron conformidad con el desistimiento (v. fs. 3354, 3356, 3384 vta., 3385, 3395, 3411 y 3412), con excepción de Fernando Gelbard, quien conforme lo manifestado a fs. 3415 sostuvo su recurso solicitando la continuación de las actuaciones según su estado. La presidencia de la Sala llamó autos para sentencia el 21-9-2001 (v. fs. 3434) y realizado el sorteo el 24-10-2001 (v. fs. 3454 vta.) el Tribunal se encuentra habilitado para resolver.
IV. Los agravios. Con posterioridad al desistimiento del recurso al que hice referencia, la intervención de esta Cámara Nacional de Apelaciones deviene necesaria a efectos de resolver la apelación del codemandado Fernando Gelbard. Sus agravios (v. fs. 3071-3087) corren por los siguientes carriles: (i) el Dr. Juan Manuel Lynch no actuó en virtud de un poder irrevocable; (ii) el Dr. Gustavo Martín Carballo tenía representación para actuar en juicio; (iii) no es cierto que sea inoperante el intento de revocación, inoficioso el allanamiento e inatendibles las manifestaciones introducidas extemporáneamente; (iv) tampoco que el allanamiento resulte ineficaz por mediar un litisconsorcio necesario y, (v) rechaza las imposición de costas y la regulación de honorarios profesionales. Conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia sólo trataré aquellas argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (cfr. C.S.J.N., 13-11-86 in re "Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica"; idem, 12-2-87, in re "Soñes Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas; bis idem, 6-10-87, in re "Pons María y otro"; CNCom. esta Sala, 15-6-99, in re, "Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión"; idem, 16-7-99, in re "Organización Rastros S.A. c/ Supercemento S.A. y otros", entre otros).
V. La solución. a) En primer lugar trataré la capacidad del Dr. Juan Manuel Lynch para actuar en este proceso en nombre y representación del coaccionado Fernando Gelbard. El 2-4-93 al celebrarse la cesión de derechos (protocolizada por escritura Nº106 de esa fecha, v. fs. 909-911) entre Fernando Gelbard y Javier Santiago Madanes Quintanilla (que en esa oportunidad manifestó actuar en comisión) las partes convinieron que el cedente (v. cláusula 8º a fs. 910) otorgaría poder especial a favor del cesionario y/o quien éste indicase, con facultad de sustitución para realizar todos los actos incluso judiciales que requiera la implementación y operación "erga omnes" de la cesión.El mismo 2-4-93 -en cumplimiento de lo pactado en el contrato de cesión de derechos- Fernando Gelbard otorgó poder especial irrevocable por el término de tres años, o el que fuera necesario para cumplir el objeto encomendado (v. escritura Nº104, fs. 916-917) a Javier Santiago Madanes Quintanilla, Guillermo Alcorbe y Miguel Juan Falcón para que en su nombre y representación realicen todos los actos tendientes y necesarios para efectivizar la cesión de acciones correspondientes al Grupo III de Pecerré S.C.A., realizada por el mandante a favor de Javier Santiago Madanes Quintanilla. Destaco que en contraposición a lo acordado en el convenio de cesión de derechos, el poder irrevocable mencionado en el párrafo anterior no contiene facultades de sustitución. Pero no cabe duda que tanto la cesión de derechos como el otorgamiento de un poder especial irrevocable "para realizar todos los actos, incluso judiciales, que requiera la implementación y operación "erga omnes" de la cesión acordada" son la causa de la representación de Fernando Gelbard en este proceso.El 17-5-93 Fernando Gelbard otorgó nuevo mandato (v. fs. 792-794) esta vez a favor de Dolores Quintanilla de Madanes y Javier Santiago Madanes Quintanilla para que actuando en forma conjunta, separada o indistinta y con facultades de sustitución, lo representaran sin limitación en todos los actos inherentes a la condición de socio comanditario de Pecerre S.C.A. Aclaró el mandante que a la fecha de otorgamiento seguía siendo socio, en razón de los reparos opuestos por la mayoría del Consejo de Administración a la transferencia de acciones operada a favor de los mandatarios (v. actas del Consejo de Administración de Pecerre S.C.A. Nº148 y 149 obrantes a fs. 920-925 y 941-954). Agrega, que el mandato se otorga en interés común conforme el artículo 1892 del Código Civil y que conserva plena vigencia hasta que la transferencia fuera asentada y la mantendrá -conforme su finalidad- respecto de actos complejos comenzados con anterioridad, hasta el cumplimiento o perfeccionamiento de los mismos. Otorga amplias facultades incluso para "... actuar por intermedio de profesional o de profesionales matriculados en la o las jurisdicciones que correspondan, como parte principal o tercero o coadyuvante, en todo proceso o actuación judicial que se suscite con relación a la transferencia de las acciones del mandante en Pecerre Sociedad en Comandita por Acciones a los mandatarios aquí instituidos a actos u omisiones de la sociedad emisora, de socios o administradores de la misma, o de terceros que interfieran o pretendan interferir en cualquier forma con la efectividad de dicha transferencia o que sean su consecuencia, tales como demandas...". Resulta evidente para la preopinante que existe íntima relación entre la cesión de acciones, el poder especial irrevocable, las discusiones sobre la aplicación -o no- del convenio de 1966 y este nuevo poder con facultades de sustitución. El 28-10-93 por escritura Nº420 Javier Santiago Madanes Quintanilla sustituyó el mandato otorgado el 17-5-93 a favor -entre otros- del Dr. Juan Manuel Lynch y, es en virtud de éste que Lynch se presenta y contesta demanda. Uno de los principales argumentos del recurrente respecto a este aspecto es que a la fecha de la contestación de la demanda el objeto del mandato había sido cumplido, toda vez que se había obtenido la inscripción de la transferencia accionaria en los registros de Pecerre S.C.A. Ahora bien; si bien es cierto lo expuesto, también lo es que la demanda tiene relación directa con la operatividad de la transferencia realizada. Tal cuál se señaló en el mandato este proceso se suscitó por la transferencia accionaria. La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés) de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado (cfr. Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Parte General I, Capítulo XIX, 'Teoría General de la Representación', pág. 445).Al sólo efecto de echar luz sobre la cuestión corresponde diferenciar al mandato de la representación que no se origina únicamente en el contrato de mandato. La representación puede provenir de distintas relaciones jurídicas: de familia, de sucesión, locación, mandato, sociedad, gestión de negocios, etc. Como Ihering señaló, la coexistencia del mandato con la representación es casual, existen mandatarios que no son representantes y representantes que carecen de mandato. La representación no es elemento esencial del mandato; puede existir éste sin representación (v. artículo 1929 del Código Civil) y ésta sin mandato; pero nada impide que coexistan (v. art. 1869 del Código Civil). Mientras el mandato nace de un contrato en virtud del cual el mandatario se compromete a realizar una actividad por cuenta del mandante pero sin obrar en nombre de éste, la representación como negocio unilateral, supone la facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro y no obliga al representante como consecuencia de ello (cfr. CNCom., esta Sala, mi voto, 5-10-99, in re "Minitti, Oscar Vicente c/Thriocar S.A. s/sumario"). El efecto típico de la representación voluntaria consiste en que el negocio concluido regularmente dentro de los límites del poder por el representante se considera concluido directamente por el representado, en tanto que el primero queda desvinculado de todas las consecuencias jurídicas y económicas del acto. (cfr. Fontanarrosa, Roberto O. ob. cit., pág. 460). Juzgo lo actuado por el Dr. Juan Manuel Lynch como obrado por Fernando Gelbard.La representación voluntaria se origina directamente en la voluntad del representado quien confiere al representante poder para emitir declaraciones de voluntad negociales cuyos efectos habrán de recaer en su propio interés. Las consecuencias del negocio concluido por el representante con el tercero recaen directamente sobre el representado. Pero en la representación necesaria la ley prescinde de la voluntad del representado a quien considera imposibilitado de tomar una determinación, en tanto que en la representación voluntaria el representado es capaz de actuar y, por consiguiente su voluntad es requisito indispensable para la validez y eficacia del negocio representativo (cfr. Fontanarrosa Roberto O., ob. cit., pág. 451 y sgtes.). Del texto del poder -con facultades sustitutivas- del 17-5-93 resulta que la voluntad de Fernando Gelbard fue que lo representasen en todas las cuestiones que surgieran de la transferencia de acciones efectuada.Conforme lo anterior, lo actuado por el Dr. Juan Manuel Lynch en el escrito de contestación de demanda -en mérito a la sustitución de poder del 28-10-93- en nombre y representación de Fernando Gelbard fue realizado conforme un mandato válido y vigente. Confirmaré la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la pretensión de Fernando Gelbard de anular las actuaciones cumplidas en su nombre por el Dr. Juan Manuel Lynch. Las costas de la contestación de demanda correrán a cargo de Fernando Gelbard, ya que si bien la demanda fue rechazada y los vencidos según la postura de Lynch fueron los actores (v. inciso 3º de la parte resolutiva de la sentencia corriente a fs. 2931) lo cierto es que aquél cuya postura (de pretender el rechazo de la demanda) venció, fue desautorizado y contradicho por Gelbard (primero intentando revocarle el mandato y luego allanándose a la acción incoada). b) Sentado lo expuesto y habiendo determinado que fue efectuada conforme a derecho y que es válida la presentación del Dr. Juan Manuel Lynch en nombre y representación de Fernando Gelbard, corresponde me expida sobre qué efectos produjo el intento de revocación de poder efectuado por el codemandado a fs. 880-881.Según el artículo 1970 del Código Civil, el principio general en materia de revocación del mandato es el que otorga al mandante el derecho potestativo de "revocar el mandato siempre que quiera, y obligar al mandatario a la devolución del instrumento donde consta el mandato". Al contrario, el mandato irrevocable (v. artículo 1977 Código Civil) impide al mandante la facultad de revocación, salvo justa causa.El mandato a través del cual el Dr. Juan Manuel Lynch se presentó en nombre y representación del coaccionado Fernando Gelbard era irrevocable conforme los términos de la normativa citada. El mandato otorgado a los cesionarios Javier Santiago Madanes Quintanilla y Dolores Quintanilla de Madanes (que luego fuera sustituido a favor del Dr. Lynch) es un mandato que tenía por objeto un negocio especial: la representación en la transferencia accionaria y tenía también un tiempo determinado; el necesario para lograr esa transferencia y/o el que durase todo proceso, o actuación judicial suscitada con relación a la transferencia de las acciones del mandante. El mandato referido a un negocio especial, por tiempo limitado y motivado por un interés legítimo de ambos contratantes, deviene irrevocable por su naturaleza, salvo justa causa. Y -es indudable- que existe indisoluble correlación entre el mandato irrevocable del 2-4-93 (día en que se celebró la cesión) y el del 17-5-93.Tratándose de un poder irrevocable, la intervención personal del poderdante en la gestión encomendada no importa su revocación, pues el mandante queda privado del derecho de disponer la conclusión del mandato, en tanto no mediare justa causa (CNCom., Sala D, 24-5-90, in re "Speter Armando c/Piano Alfredo s/ordinario").Ergo, la única posibilidad que tenía el codemandado Fernando Gelbard de revocar el mandato irrevocable era la existencia de una justa causa. Coincido con el Sr. Juez de anterior instancia en que tal extremo no fue invocado, ni constan en la causa elementos que ésta existiera (v. apartado e) fs. 2898). c) Habiendo resultado estéril el intento de revocación de poder, resulta que el Dr. Carballo careció de representación para actuar en juicio y reconociendo la particularidad de la situación, juzgo que si bien el Dr. Carballo se presentó en mérito a un poder otorgado por el codemandado Fernando Gelbard, éste ya estaba presentado por otro abogado que se había pronunciado en un sentido totalmente contrario y cuyo mandato era irrevocable. Concuerdo con el a quo en que devino inoficioso el allanamiento intentado. El 20-5-93 se reunió el Consejo de Administración de Pecerre S.C.A.: acta Nº149, fs. 941-954 donde se transcribió una carta remitida por Fernando Gelbard que dice: "...Buenos Aires, 14 de mayo de 1993. Mi cliente Sr. Fernando Gelbard, me ha instruido expresamente de efectuarles, en su nombre y representación, la siguiente comunicación e intimación ... Anoticiado en la fecha que el Consejo de Administración interfiere con el derecho de la libre transferencia de mis acciones a Dolores Quintanilla de Madanes y Javier Santiago Madanes Quintanilla, invocando convenio para social nulo ab-initio, ineficaz, inoponible e incompatible con el contrato del 4 de julio de 1992, transcripto en el acta Nº146 ..., intimo dentro de 24 horas cesar en ilegal comportamiento, asentar transferencia en libros y entregar títulos representativos a adquirentes. Caso omiso, instruiré a mi abogado ... proceda con máxima energía por las vías que correspondan, incluso las judiciales .... Fernando Gelbard". Es evidente que lo expuesto es contrario al allanamiento intentado posteriormente. Admitir la postura del codemandado sería aceptar un venire contra factum propium, inadmisible por contravenir la buena fe que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad (art. 1198 Cód. Civil; v. mi voto, 25-11-99, in re "Consultora Agropecuaria Santafecina S.R.L. c/ Relacionar S.A.", LL 2000-B-867; idem, 9-10-2000, in re "Garrido Jorge Omar c/ Iglesias Andrés Ramón entre otros). La teoría de los propios actos en una consecuencia más del principio de buena fe que exige una conducta confiable y leal en las relaciones jurídicas. En otros términos, el principio implica descalificar el obrar inconsecuente exteriorizado a través de una conducta contradictoria; y contravenir el propio acto anterior comprende no sólo destruir lo realizado o expresado sino también desconocerlo, evitar sus consecuencias o eludirlo (cfr. CNCiv. Sala H, 21-2-94, in re "Villafañe Fide c/ Círculo de Oficiales del Mar").d) Sin perjuicio de la falta de representación del Dr. Carballo, coincido también con el Señor Juez de primera instancia en cuanto a que el coaccionado Fernando Gelbard es parte de un litisconsorcio necesario (v. punto e) corriente a fs. 2899). Litisconsorcio significa "comunidad de suerte en el pleito o litigio". Hay relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse por partes, fraccionándolas o calificándolas sólo respecto de algunos de sus sujetos, porque indispensablemente la decisión comprende y obliga a todos. En estos casos la presencia en el proceso de todos los sujetos vinculados a esa relación se hace indispensable a fin de que la relación jurídica procesal quede completa y sea posible decidir en la sentencia sobre el fondo de ella; si los sujetos son más de dos en sentido jurídico, estaremos en presencia de un litisconsorcio necesario (cfr. Devis Echandía, Hernando, 'Teoría General del Proceso', Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires 1985, págs. 386 y sgtes.).En autos los codemanados Fernando Gelbard, Miguel, Pablo y Leiser Madanes (cedentes) y Dolores Quintanilla de Madanes y Javier Santiago Madanes Quitanilla (cesionarios) son parte de contratos de cesión de acciones cuya nulidad se solicita y son parte de una relación jurídica que es la que dio origen al litigio.En un litisconsorcio como el de autos, la indivisibilidad e inescindibilidad de la situación jurídica impide una distinta solución para los varios sujetos que en ella concurren y cuando uno de los litisconsortes se allana a la demanda, como tales actos no podrán perjudicar en absoluto a los demás y la sentencia sólo puede dictarse frente a todos, serán en realidad improcedentes y no tendrán eficacia procesal (cfr. ob. cit. Devis Echandía, Hernando, págs. 386 y sgtes.). A todo evento, aunque el Dr. Carballo hubiera tenido representación para estar en juicio o el coaccionado Gelbard se hubiera manifestado por derecho propio; o aún en el supuesto que no se hubiera suscitado la controversia por el poder del Dr. Lynch, el allanamiento del litisconsorte necesario hubiera carecido de eficacia, en razón de la indivisibilidad del objeto litigioso (cfr. Morello-Fassi Lanza-Sosa-Berizonce, Códigos t. IV, pág 14; Palacio, Manual, t. I, pág. 412; Fassi, Código, t. I, pág 511; Podetti, Tratado de la tercería, pág. 337).
VI. Las costas. Las costas respecto a la contestación de demanda efectuada por el Dr. Juan Manuel Lynch en representación de Fernando Gelbard estarán a cargo de este último (v. acápite V. a) del presente decisorio). Las costas correspondientes a la revocación del poder del Dr. Lynch y al allanamiento también a cargo del codemandado perdidoso (v. art. 68 C.P.C.C. de la Nación).El vencimiento, sea quien fuere e vencido, lleva consigo como consecuencia normal la obligación específicamente procesal del reembolso de las costas: la condena en costas del vencido (cfr. Reimundin, Ricardo, La condena en costas en el proceso civil, Víctor P. De Zavalía Editor, Buenos Aires, 1966, pág. 111). Costas de segunda instancia a cargo del apelante vencido.
VII. La solución. En mérito a lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de agravios. Rechazar la pretensión del apelante de anular lo cumplido a su respecto por el Dr. Juan Manuel Lynch por encontrarse vigente su mandato irrevocable y en consecuencia, declarar que el Dr. Carballo careció de representación para actuar en este juicio en nombre Fernando Gelbard y en su mérito que es improcedente el intento de revocación de mandato e inconducente el allanamiento pretendido. Costas conforme lo expuesto en el punto anterior. He concluido.Por análogas razones el Dr. Butty adhiere al voto anterior. La Doctora María L. Gomez Alonso de Diaz Cordero no interviene por hallarse excusada (artículo 109 R.J.N.). Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Sres. Jueces de Cámara.

Servicios empresarios Wallabies S.R.L c/ Provincia de Salta s( incumplimiento.

2008-05-22T22:11:00.000-07:00

Servicios empresarios Wallabies S.R.L c/ Provincia de Salta s( incumplimiento.

Buenos Aires, 11 de julio de 2000.
Vistos los autos: "Servicios Empresarios Wallabies S.R.L. c/ Salta, Provincia de s/ incumplimiento de contrato", de los que,Resulta:
I) A fs. 46/47 vta. se presenta la firma Servicios Empresarios Wallabies S.R.L. y promueve demanda contra la Provincia de Salta -Unidad de Gestión de la Gobernación por cobro de la suma de $ 36.326,63.Dice que fue contratada por la mencionada repartición provincial para prestar servicios de cafetería y de limpieza del hall de entrada y de los pisos 1º al 3º del edificio donde aquélla tiene su sede, en Avda. Roque Sáenz Peña 929 de esta ciudad.Señala que la demandada le encomendó también como "trabajos extras" la refacción de oficinas, que comprendía tareas de albañilería, plomería, electricidad y pintura. La demandada aprobó el presupuesto presentado y oportunamente recibió la obra; asimismo suscribió de conformidad los pertinentes "remitos", como también las facturas que su parte remitía mensualmente por los servicios ordinarios.Sin embargo -agrega la provincia demoró indefinidamente los pagos aduciendo que estaba a la espera de las partidas de dinero necesarias. Su parte soportó esas dilaciones porque simultáneamente efectuaba tareas similares para las oficinas de la Dirección de Rentas provincial, la cual -a diferencia de la demandada cumplía con sus obligaciones. Finalmente, el 15 de noviembre de 1996, decidió poner fin a esa situación y abandonó la prestación de los servicios.Afirma que ante el resultado negativo de los reclamos efectuados, se ha visto obligada a promover la presente demanda en procura de las sumas adeudadas, cuyo detalle surge de las facturas que menciona.
II) A fs. 123/129 vta. se presenta la Provincia de Salta y contesta la demanda solicitando su rechazo. Niega los hechos allí expuestos, particularmente la existencia de los contratos y trabajos invocados, como también la conformidad que se le atribuye respecto de facturas y presupuesto.Dice que la Provincia de Salta es propietaria del edificio de nueve pisos de Avda. Roque Sáenz Peña 929/933, Capital Federal, afectado al régimen de propiedad horizontal. Aduce que según lo dispuesto por el decreto provincial 331/88, la administración del inmueble corresponde al secretario de Estado de Casa de Salta, de manera que la única persona facultada para contratar los servicios cuyo pago se reclama era la doctora Ana María Lavaque, titular de esa delegación desde el 19 de diciembre de 1995. Asimismo señala que las autoridades anteriores de la Casa de Salta habían contratado con la empresa La Estrella Española Sanecar S.A.C.I.F.I.A la limpieza de las instalaciones ocupadas por dicha representación y de los sectores comunes a partir del 1º de diciembre de 1995.Afirma que el hall de entrada y los pisos 1º al 3º con acceso por el nº 929 de la mencionada avenida estaban asignados al ex Banco de la Provincia de Salta, que desocupó parcialmente las instalaciones el 30 de marzo de 1996. Añade que el 24 de mayo del mismo año la delegación local de la Dirección General de Rentas de la Provincia se trasladó al 2º piso de dicho edificio.Aduce también que el 6 de marzo de 1996 se había creado la unidad "Sistema de Gestión de la Provincia" cuyo representante era el doctor Guillermo Heisinger. Éste era el único funcionario habilitado para contratar en nombre de dicha repartición y sólo en materias ajenas al inmueble, ya que la administración del edificio correspondía a la doctora Lavaque. En cambio, el señor Rubén Omar Vidal -mencionado en el ofrecimiento de prueba de la actora no tenía facultades para obligar al gobierno provincial y está involucrado en una causa penal en la que se encuentra prófugo desde el año 1997.Puntualiza que la actora demanda por tareas de limpieza que incluyen los pisos 1º al 3º, pese a que ella misma dice que realizaba esa actividad para la Dirección General de Rentas, ubicada en el 2º. Agrega que es falso que las tareas alegadas hubieran comenzado el 18 de abril de 1996, ya que la propia actora presentó un presupuesto el 20 de mayo del mismo año para la limpieza de las instalaciones desocupadas por la institución bancaria, lo que contradice groseramente sus dichos.
Considerando:
1º) Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).
2º) Que a fin de disipar cualquier equívoco acerca del lugar donde supuestamente se habrían desarrollado las tareas invocadas, conviene precisar que tanto el nº 929 como el 933 de la Avda. Roque Sáenz Peña pertenecen a un único edificio compuesto por dos subsuelos, una planta baja, nueve pisos altos y una azotea, según informa el perito ingeniero a fs. 276. La mera observación de los croquis y fotografías acompañados por el experto permite comprobar sin esfuerzo la veracidad de esa conclusión (confr., en especial, fs. 248/248 vta. y 251/253).Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que existía una subdivisión en el inmueble, de manera que -a la usanza de los "edificios mixtos"- coexistían locales bancarios en la parte inferior y viviendas u oficinas en la parte superior. Es así que por la entrada del nº 929 se podía ingresar en el local ocupado -en una época por el Banco de la Provincia de Salta y a los ascensores y escaleras que conducían a los pisos 1º, 2º y 3º y subsuelos correspondientes (también asignados en su momento a la institución bancaria); mientras que por la entrada del nº 933 se accedía a otro local en la planta baja, parte de los subsuelos y pisos 4º al 9º. En la planta baja, los dos sectores referidos (el "bancario" y el "común") se encontraban divididos por tabiques, que fueron retirados en junio de 1995, aproximadamente; de tal modo, en la actualidad, puede accederse a uno u otro sector por cualquiera de las dos entradas, indistintamente (confr. peritaje citado, fs. 276/277; declaraciones testificales de Villamayor y Gambín, fs. 220/221 y 334/336 ).
3º) Que el Banco de Salta dejó de funcionar en ese edificio en el año 1995 y gradualmente sus dependencias fueron desocupadas y asignadas a distintas reparticiones provinciales (conf. declaraciones de Gambín y Lavaque, fs. 334/336 y 349/350).Es así que el local de la planta baja fue destinado a la secretaría de turismo de la provincia en el transcurso del año 1996 (ver fs. 331 vta. y 276 vta.). El primer piso fue utilizado durante un tiempo como depósito de bienes del banco y posteriormente como salón de exposiciones de la Casa de Salta (confr. fs. 276 vta., 349 y 359 vta.). El segundo piso fue ocupado por la Dirección General de Rentas de Salta a partir del 23 de mayo de 1996 (conf. fs. 327). En el tercero funcionó la "Unidad Sistema de Gestión de la Provincia" creada por el decreto provincial del 6 de marzo de 1996 y encabezada por el doctor Guillermo Adolfo Heisinger -en calidad de representante del gobernador y el señor Rubén Omar Vidal -en carácter de jefe de la unidad (confr. copia del decreto a fs. 80/81 y declaración testifical de fs. 349 vta.).
4º) Que poco antes de que la Dirección de Rentas se instalara en el segundo piso y a fin de "dejar el edificio en condiciones" después de la mudanza del banco, la titular de la Casa de Salta en Buenos Aires requirió presupuestos a varias empresas para efectuar una limpieza "por única vez" de los pisos 1º y 2º, que fue ejecutada en definitiva por la firma "La Estrella Española" (confr. instrumental de fs. 95/101, informes de fs. 315, 324 y 337, y declaración testifical de fs. 349 vta.).Entre las empresas invitadas a ofertar se encontraba precisamente la actora. Ahora bien, de ser cierta la versión contenida en la demanda -según la cual aquélla venía prestando idénticos servicios desde fecha anterior, en esos mismos pisos la actora podría haber objetado esa convocatoria, cuyo objeto se superpondría parcialmente con el del convenio que presuntamente había celebrado con el Sistema de Gestión. Sin embargo, lejos de cuestionar el llamamiento, Servicios Empresarios Wallabies presentó el 20 de mayo de 1996 un "presupuesto para limpieza profunda de los pisos 1 y 2 del edificio ex-Banco de Salta" (sic) suscripto por su gerente Alejandro Lusardi -el mismo que firma la demanda (fs. 46). Y no conforme con ello, la actora aprovechó la oportunidad para ofrecer un servicio de "limpieza diaria" con un abono mensual, según surge del mismo presupuesto (confr. fs. 96/97). Este documento, reconocido expresamente por la propia actora (ver fs. 134 vta. y 331, posiciones 2da. y 3ra.) resta verosimilitud a su postura, ya que es inadmisible que la actora pretendiera celebrar dos contratos con distintas reparticiones de la misma provincia para limpiar idéntico espacio físico (los pisos 1º y 2º del edificio mencionado) en la misma época (repárese en que la actora dice haber comenzado efectivamente la prestación del servicio el 18 de abril de 1996).
5º) Que por otra parte, la propia actora afirma en la demanda que "al mismo tiempo" que ejecutaba el presunto contrato celebrado con la unidad Sistema de Gestión, "efectuaba tareas similares para las oficinas de Rentas de la Provincia de Salta".En efecto, el acuerdo cuya copia fiel obra a fs. 342 da cuenta del contrato celebrado entre Servicios Empresarios Wallabies y la Dirección General de Rentas el 22 de julio de 1996 para realizar la "limpieza integral interna y externa de las dependencias de la delegación Buenos Aires...sita en el edificio de la avenida Roque Sáenz Peña 929- 2º piso completo de la ciudad de Buenos Aires..."(fs. 342; énfasis agregado).Huelga decir que existe una evidente superposición entre la prestación comprometida en este contrato y la pretendidamente convenida con la unidad Sistema de Gestión, la cual -según el relato de la demanda se habría desarrollado en los pisos "1º al 3º inclusive" del mismo domicilio.
6º) Que además de las incoherencias señaladas en los dos considerandos anteriores, que de por sí afectan la credibilidad del relato de la demanda, cabe señalar también que ella contiene graves imprecisiones, toda vez que ni siquiera se ha indicado cuándo ni de qué forma (verbal o escrita) se habría exteriorizado el presunto acuerdo de voluntades respecto de la prestación de servicios de limpieza, ni se ha acompañado ningún instrumento que permitiera verificar la manifestación del consentimiento. Tampoco se aclara cuál habría sido el plazo de la supuesta contratación ni quién habría sido el funcionario provincial que habría intervenido en ella -extremo que apenas puede inferirse del ofrecimiento de prueba en el que se menciona al Sr. Vidal (ver fs. 47).En cuanto al segundo contrato invocado, referente a presuntas refacciones, la exteriorización del consentimiento se habría materializado -según la versión de la actora por medio de "un presupuesto que fue conformado por la contratante" (sic; fs. 46). Dado que la demandada negó expresamente dicho aserto (fs. 123 vta.), incumbía a la reclamante la carga de su demostración (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); sin embargo no produjo ninguna prueba al respecto y, llamativamente, desistió de la declaración testifical del ex funcionario que habría conformado el presupuesto con su firma (el mencionado Rubén Vidal) "por considerar...innecesaria su producción" (fs. 290).
7º) Que es preciso recordar que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la validez y eficacia de los contratos de la administración se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación (Fallos: 308:618; 316:382; M.265.XXXIII "Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c/ Santiago del Estero, Provincia de [Ministerio de Economía] s/ cobro de pesos", sentencia del 1º de junio de 2000).Para ello debe acudirse a las normas sobre contrataciones de la provincia demandada, que -a la época de que se trata eran las contenidas en la ley local de contabilidad 705/57 (texto ordenado por decreto 6912, modificado por el decretoley 20/76 y reglamentado por el decreto 507/91, entre otros) y en la ley de obras públicas 6424.De acuerdo a lo dispuesto en la primera de esas leyes, todo convenio sobre locaciones, arrendamientos, trabajos, concesiones, servicios o suministros debía hacerse "por regla general previa licitación pública". No se ha invocado -ni surge de la prueba la observancia de ese procedimiento ni tampoco la realización de un concurso de precios, de manera que los convenios en cuestión habrían sido -en todo caso contrataciones directas, que la legislación mencionada sólo admitía en determinados supuestos de excepción, entre los cuales no resulta de las actuaciones que se encuentre la alegada locación de servicios que motiva este proceso (ver arts. 25 y sgtes. de la ley citada y art. 1 del decreto 507/91).En cuanto a las supuestas refacciones, habrían estado alcanzadas por la mencionada ley de obras públicas, que requería, como paso previo para la ejecución de la obra, la realización "del proyecto y presupuesto respectivo", como así también la contratación mediante licitación pública, recaudo este último que sólo podía dispensarse en algunos supuestos de excepción cuya procedencia debía "fundarse debidamente" (confr. arts. 1º, 3º, 12 y 25). Tampoco se ha invocado ni probado la observancia de estas disposiciones que, según la propia ley, eran "de aplicación imperativa" y tornaban "inválidas las convenciones que las nieguen o las ignoren" (art. 7).
8º) Que la prueba de la existencia de un contrato de la administración se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato dicha forma debe ser respetada porque se trata de un requisito esencial de su existencia. Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Código Civil; causa M.265.XXXIII, citada precedentemente).En consecuencia no es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de supuestos contratos que, de haber sido celebrados, no lo habrían sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su celebración.Por ello, se resuelve: Rechazar la demanda deducida por Servicios Empresarios Wallabies S.R.L. contra la Provincia de Salta, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, archívese. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Wulff, Carlos Enrique c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Nulidad de acto administrativo

2008-04-27T21:49:00.001-07:00

Wulff, Carlos Enrique c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Nulidad de acto administrativo

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de 2001, en los autos caratulados "Wulff, Carlos Enrique c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Nulidad de acto administrativo", reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 14 de noviembre de 2000 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:
"Si la Convención Colectiva de Trabajo 18/75 es aplicable a la extinción unilateral -por parte del empleador- de la relación laboral del personal del Banco Ciudad durante el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1977 y el 1 de enero de 1992".-
La mayoría en forma impersonal, dijo:
El objeto de la presente convocatoria se circunscribe a la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de Trabajo 18/75 y su remisión a la ley de Contrato de Trabajo 20.744, en lo que respecta a la cesantía y al despido de los empleados del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, durante el período 1/1/77 al 1/1/92 .-
Un detenido análisis de la normativa en cuestión, permite ubicar en una primera etapa a la Convención citada -vigente desde el 1/6/75 al 31/5/76 -, la cual, luego de establecer específicamente en el art. 4 que quedan comprendidos en su régimen los empleados del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, en las disposiciones transitorias prescribe la aplicabilidad supletoria del Convenio Colectivo 11/73 y de las leyes 12.637 y 20.744 y sus decretos reglamentarios.-
Posteriormente, por resolución del Directorio Nro. 1318/76, se aprobó el Estatuto del Personal del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, para entrar a regir el 1/1/77, el cual no contiene remisión alguna a la legislación laboral. En su art. 19, establece la estabilidad permanente del personal confirmado y las excepciones por las cuales puede ser dado de baja (mala conducta con consiguiente cesantía o exoneración, falta de idoneidad debidamente comprobada, impedimentos y razones previstas en otras disposiciones vigentes) y en el art. 46 al enumerar las diversas causas que pueden provocar la extinción de la relación laboral, figuran la cesantía y la exoneración, pero no el despido sin causa.-
Por último, el Directorio del Banco -por Resolución 1487/91- decidió aprobar el nuevo régimen disciplinario y el nuevo Estatuto para el Personal, en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Nro. 1917/91 de reorganización de Entidades Financieras Oficiales. Conforme se consigna expresamente en el decisorio aludido, las modificaciones introducidas tuvieron por objeto lograr una adecuación con la Ley de Contrato de Trabajo, la Ley de Emergencia Económica, la Ley de Reforma del Estado y sus decretos reglamentarios y las disposiciones del Convenio Colectivo de Trabajo.-
Al respecto, en el Capítulo IV sobre normas de estabilidad art. 16 inc. c), se dispone que el personal podrá ser separado del banco mediante el pago de las indemnizaciones que establece la Ley 20.744; y entre las normas de egreso figura el despido, con o sin indemnización, según corresponda.-
De lo expuesto se colige que el Estatuto de 1976 -aún sin dejar de lado determinadas pautas de la Convención Colectiva- consagra la estabilidad propia del personal permanente, adoptando una posición diferente a la Ley de Contrato de Trabajo.-
La denominada estabilidad impropia, recién aparece con las reformas introducidas en el Estatuto de 1991, para adaptarlo a la legislación laboral común, la cual permite la separación del agente, no solo por mala conducta o falta de idoneidad, sino también mediante el pago de las indemnizaciones previstas por la Ley 20.744.-
En consecuencia, al distracto laboral por decisión unilateral del banco, durante el período comprendido entre el 1 de Enero de 1977 y el 1 de Enero de 1992, no le es aplicable la Convención Colectiva 18/75, pues en ese lapso estaba vigente el Estatuto de 1976. Se trata de una norma posterior emanada del propio Banco, que derogó parcialmente a la anterior, en lo que respecta a la aplicación supletoria de los principios de la legislación laboral.-
Y si bien el art. 6 de la ley 14.250 sobre convenciones colectivas de trabajo, texto ordenado por decreto 108/88 -en su anterior redacción-, contemplaba la vigencia de una convención colectiva, aún vencido su término y hasta la celebración de una nueva, a su vez el art. 8 prescribe que su aplicación no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo. Es que, a través del citado art. 6, se trataba de preservar los derechos de los trabajadores, vencido el plazo de vigencia del convenio, sobre todo en aquellas circunstancias en las cuales existían obstáculos para la celebración de acuerdos convencionales.-
Por otra parte, de haberse interpretado que en ese lapso resultaban aplicables las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, no hubiera sido necesario implementar la reforma del Estatuto de 1991, como efectivamente se hizo.-
Y aún cuando alguna duda pudiera generar la aplicación de una u otra norma, corresponde dilucidar la cuestión a la luz de los principios rectores en materia laboral, tales como el in dubio pro operario de la norma y de la condición más beneficiosa (C.S.J.N., "Caja Nacional de Ahorro y Seguro en J: Nro. 17.830, Escudero, Adolfo c/ Orandi y Massera S.A. por ordinario", del 28 de Mayo de 1991; Fallos, 314-1:483) .-
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE:
"La Convención Colectiva de Trabajo 18/75 no es aplicable a la extinción unilateral -por parte del empleador- de la relación laboral del Personal del Banco Ciudad durante el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1977 y el 1 de enero de 1992 ".- Fdo. Juan Carlos G. Dupuis, Fernando Posse Saguier, Leopoldo L.V. Montes de Oca, Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Gerónimo Sansó, Félix de Igarzábal, Jorge H. Alterini, José Luis Galmarini, Domingo A. Mercante, Alberto J. Bueres, Eduardo M. Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás, Mario P. Calatayud, Elena I. Highton de Nolasco, Ricardo Burnichón, Carlos A. Bellucci, Roberto E. Greco, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (En disidencia), Claudio M. Kiper (En disidencia), Julio Ojea Quintana, Delfina M. Borda, Eduardo L. Fermé, Ana María Brilla de Serrat, Zulema D. Wilde, Teresa M. Estévez Brasa, Julio R. Moreno Hueyo, Jorge A. Giardulli, Judith R. Lozano, Hernán Daray, Carlos R. Sanz (por su dictamen).-
La minoría en forma impersonal, dijo:
A efectos de dirimir la cuestión propuesta en este plenario, se torna decisivo establecer si la Convención Colectiva de Trabajo nro. 18/75 fue derogada por el Estatuto del Personal del Banco Ciudad de Buenos Aires.-
Conforme se desprende de la Carta Orgánica de la referida entidad Bancaria -capítulo 111 art. 21-, entre las atribuciones del Directorio -órgano que lleva adelante la administración de la institución- se encuentra la de nombrar y promover empleados, aplicarles sanciones disciplinarias, establecer los regímenes de estabilidad.-
En virtud de ello, por resolución del Directorio Nro. 1318/76 se aprobó el Estatuto del Personal del Banco , el cual comenzó a regir a partir del 1 de enero del año 1977. Entre sus disposiciones, en el acápite IV relativo a las Normas de Estabilidad, el art. 19 establecía que el personal confirmado gozará de estabilidad permanente en su empleo, siempre que no estuviera en condiciones de acogerse a la jubilación ordinaria, no pudiendo ser dado de baja excepto en en las siguientes circunstancias: "...a) Mala conducta o violación del Régimen Disciplinario, cuando de ello resulte aplicable la cesantía o exoneración; b) falta de idoneidad debidamente comprobada; c) conocimiento u ocurrencia de cualquiera de los impedimentos a que se hace referencia en el art. 14 y por último el punto d) por razones previstas en otras disposiciones vigentes".-Por una resolución posterior del Directorio -Nro. 1487-, que entró en vigencia el 1 de Enero de 1992, se dispuso la modificación del Estatuto anterior, con fundamento en el decreto del Poder Ejecutivo Nro. 1917 de fecha 18-9-91 que establece la reorganización de las entidades financieras oficiales -entre las cuales se incluye al Banco de la Ciudad de Buenos Aires- y también en la necesidad de adecuarlo a la Ley de Contrato de Trabajo, de emergencia económica y disposiciones del convenio colectivo de trabajo.-
A partir de esta reforma, el art. 16 (capítulo IV), referente a las normas de estabilidad, quedó redactado de la siguiente manera: "El personal confirmado gozará de estabilidad de conformidad con las leyes que regulan su relación de empleo y podrá ser separado del Banco en las siguientes circunstancias: a) mala conducta o violación del régimen disciplinario, b) falta de idoneidad debidamente comprobada, c) mediante el pago de las indemnizaciones, que establece la ley 20.744 y sus modificaciones.-
Por lo cual, debe interpretarse que la reforma ha instituido un sistema a través del cual el Banco de la Ciudad de Buenos Aires previo pago de la indemnización que fija la ley, puede desprenderse de la relación laboral con cualquiera de sus dependientes.-
Lo expuesto llevaría a sostener prima facie, que al distracto laboral ocurrido durante el período comprendido entre el 1 de Enero de 1977 y el 1 de Enero de 1992, le resulta aplicable la resolución del directorio Nro. 1318, por estar vigente durante ese lapso.-
Sin embargo, es necesario analizar detenidamente el alcance de la Convención Colectiva de Trabajo Nro. 18/75, la cual comenzó a regir a partir del 1 de Junio de 1975 y en la disposición transitoria (art. 4) remite a las normas que emergen de la Ley de Contrato de Trabajo, lo cual no sucede en el Estatuto de 1976.-
Lo expuesto cobra importancia, porque justamente la legislación laboral (art. 245) permite el despido incausado previo pago de la debida indemnización, con prescindencia de la instrucción de un sumario administrativo previo, como ocurre cuando se dispone la cesantía del agente.-
Si bien de la letra de la citada convención dimana que su período de vigencia abarca desde el 1 de Junio de 1975 hasta el 31 de Marzo de 1976, no se puede hacer caso omiso a los términos de la Ley 14.250 (t.o. decreto 108/88), que en su art. 6 reza: "Vencido el término de una convención colectiva, se mantendrán subsistentes las condiciones de trabajo establecidas en virtud de ella, hasta tanto entre en vigencia una nueva convención", lo cual no sucedió en el caso que nos convoca.-Con lo cual, la pauta brindada por la ley mencionada permite inferir que el Estatuto del Personal del Banco de la Ciudad de Buenos Aires en manera alguna ha derogado los términos de la Convención Colectiva de Trabajo Nro. 18/75, tanto más si se advierte que el Estatuto en el art. 19 inc. d) establece como excepción al régimen de estabilidad "...las razones previstas en otras disposiciones vigentes...".-
Desde otro ángulo, cabe agregar que no obsta a la aplicación de la normativa en cuestión, la falta de remisión existente en el Estatuto vigente, dada la operatividad de aquélla.-
Por lo que, frente a lo expuesto y al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que los empleados bancarios no poseen un régimen de estabilidad propia (conf. "De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata"; Fallos, 273:87), esta minoría sostiene que el tema puesto a consideración de este plenario merece una respuesta afirmativa.-
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE:"La Convención Colectiva de Trabajo 18/75 es aplicable a la extinción unilateral -por parte del empleador- de la relación laboral del Personal del Banco Ciudad durante el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1977 y el 1 de enero de 1992 ".- Fdo. Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Claudio M. Kiper.-Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE:"La Convención Colectiva de Trabajo 18/75 no es aplicable a la extinción unilateral -por parte del empleador- de la relación laboral del Personal del Banco Ciudad durante el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1977 y el 1 de enero de 1992" .-
Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. Fdo. Juan Carlos G. Dupuis, Fernando Posse Saguier, Leopoldo L.V. Montes de Oca, Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Gerónimo Sansó, Félix de Igarzábal, Jorge H. Alterini, José Luis Galmarini, Domingo A. Mercante, Alberto J. Bueres, Eduardo M. Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás, Mario P. Calatayud, Elena I. Highton de Nolasco, Ricardo Burnichón, Carlos A. Bellucci, Roberto E. Greco, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (En disidencia), Claudio M. Kiper (En disidencia), Julio Ojea Quintana, Delfina M. Borda, Eduardo L. Fermé, Ana María Brilla de Serrat, Zulema D. Wilde, Teresa M. Estévez Brasa, Julio R. Moreno Hueyo, Jorge A. Giardulli, Judith R. Lozano, Hernán Daray, Carlos R. Sanz (por su dictamen).- Ante mí: Adriana Luján de Pildain. Secretaria de Jurisprudencia

W. P., M.

2008-04-27T21:48:00.002-07:00

W. P., M.
Buenos Aires, agosto 4-1998. - Y Vistos: En el presente plenario Nº 220 W. P., M. por el que fuera convocado el tribunal, mediante recurso de inaplicabilidad de ley, concedido por la sala VI en la causa Nº 27.818, para decidir conforme al temario fijado a fs. 30: ¿El instituto de la prescripción puede ser renunciable por el sujeto pasivo beneficiado en un proceso que se le sigue en sede penal?.

El doctor Bonorino Peró dijo:

Sin entrar en el engorroso y nunca aclarado del todo problema de la naturaleza jurídica de la prescripción, sobre si pertenece al derecho material, posee carácter procesal o debe asignársele una mixtura, resulta indudable que tal como se desprende de nuestra legislación y doctrina en general, se le otorgó a la misma un significado material, no obstante que el código en forma imprecisa la define como la extinción de la acción.

De todas maneras nadie puede desconocer que es de orden público, y por ende, concluye con el proceso, disponiendo el código procedimental en dicha dirección, que debe hacérselo por la vía del sobreseimiento definitivo previsto por el art. 454 que rige la materia.

Lo que cesa con la prescripción en consecuencia, no es el delito perpetrado, sino simplemente el derecho del Estado para continuar persiguiendo al autor del mismo o ejecutarle una pena.

En el caso a tratar, y con prescindencia de las buenas razones que aporta el capacitado Sr. Defensor, Dr. Q. en torno al derecho de su cliente de ejercer su defensa en juicio y tener su debido proceso, aspectos que ingresan dentro de una exigencia constitucional, olvida que ello no será posible, al menos parcialmente, por la sencilla razón de que su asistido no podrá ser nunca condenado al estar en su situación como ya se viera prescripta, por lo que, sólo sería viable su pretensión para el caso de una absolución, la cual chocaría asimismo con el instituto de la prescripción atento como ya dijera su condición de orden público.

Asiste asimismo inocultable razón al Dr. Rivarola, cuando en su ponencia hace clara referencia a que la prescripción no produce un agravio irreparable como lo demanda el art. 501 del CPP, situación similar que asume la nueva ley 23.984 [EDLA, 1991-270] que introduce el orden al que se refiere con enorme claridad expositiva.

También comparto sus disgresiones sobre la confusión de roles que suscita el planteo pergeñado, el cual produce innovaciones no deseadas ni convenientes para un sistema que debe ser preciso y no estar contradiciéndose ocasionando disturbios en el intérprete y en la doctrina.

El Estado detenta el poder sancionatorio que es actual y dinámico, pero que cesa en determinado momento en garantía del individuo para que su situación se resuelva de una vez por todas y no permanezca por tiempo indeterminado.

Ese derecho a castigar puede concluir por la prescripción de la acción o de la pena, siendo en ambos casos que, extingue la facultad represiva o punitiva según sea el caso.

Y si bien el Estado renuncia a ese derecho, no pienso que se pueda alterar, pues carece de utilidad práctica y constituye un planteo no previsto legislativamente sin perder de vista que sería una interferencia jurisdiccional hacerlo.

Vera Barros, en su ilustrado libro de la Prescripción penal en el código penal, sostiene en la pág. 166 que el condenado como el imputado no puede rehusar la prescripción, fundando su tesis en que ello es una derivación de su carácter de orden público, y que más que la adquisición de un derecho de parte del interesado, es la renuncia del Estado a su poder represivo ora en orden a la punibilidad o a la ejecutabilidad.

A ello le sumo, que si el efecto de la prescripción es que luego de acaecida no puede ser ejecutada, qué puede pasar en un caso en el cual como ocurre en éste, no podrá nunca ser condenado el inculpado, por la sencilla razón de que el Estado perdió el derecho de hacerlo.

Por lo que hasta aquí vine diciendo brevemente, postularé no se haga lugar a la pretensión de la defensa votando por consiguiente en sentido negativo al temario que nos fuera propuesto.

El doctor Donna dijo:

1º Antes de contestar a la pregunta del plenario, recuerdo que he mantenido, siguiendo en esto al colega Tozzini, la inconstitucionalidad de los plenarios, ya que por vía judicial se intenta legislar y unificar la opinión de los jueces de primera instancia, que ni siquiera han participado en la discusión. En otros términos, se suple la autoridad de la ley por la de los magistrados, rompiéndose de esta forma el equilibrio de los distintos poderes del Estado.

Por ende creo que ningún plenario, salvo reforma constitucional mediante puede obligar a ningún juez, y estimo también que sólo sirve de guía doctrinaria para futuros casos. Y esta apreciación, lo es tanto para el antiguo código como para el vigente. Por este motivo es que he de votar en los presentes, con la advertencia antes mencionada.

2º En cuanto a la respuesta al plenario, ya la he dado en la causa 43.801, Recalde, Dora René, originaria de la sala I, que motivó justamente la jurisprudencia contradictoria que hoy se intenta unificar.

La prescripción como bien se sabe tiene como fundamento que el transcurso del tiempo morigera la necesidad de retribución que exige el Estado, por una parte, y por otra la pena deja de tener un efecto psicológico. Por ello la prescripción plantea un impedimento procesal a la aplicación de la pena, si bien basada en condiciones materiales (en todo de acuerdo con la posición aquí asumida Welzel, AT, pág. 262, Maurach Zipf AT, par. 75, II).

Basta con este prólogo para que se advierta que siempre que se analizó la cuestión lo era sólo desde el punto de vista de limitar al Estado en su función represora. Y es más, basándola en la idea de protección de los derechos fundamentales (Pastor, Prescripción de la persecución penal y código procesal penal, 1993, pág. 39 y sigtes.). Y esto es cierto, porque se violan los derechos humanos del hombre si se lo mantiene en proceso durante años, sin la existencia de un plazo razonable.

En cambio la cuestión que se presenta es distinta. Es el individuo que frente al poder del Estado, e invocando derechos fundamentales, exige que el Estado que lo llevó a juicio se expida sobre el fondo de la cuestión.

Hay en juego, entonces, un conflicto entre dos derechos. El primero consiste en el derecho a un juicio, amparado constitucionalmente, de todo ser humano acusado o imputado de un hecho delictivo, de tener una respuesta definitiva sobre su culpabilidad en el hecho. El segundo, un problema procesal y de fondo que consiste en la prescripción de la acción penal por el mero transcurso del tiempo.

Hasta el presente se ha sostenido que dado que la prescripción es de orden público no había posibilidad de oponerse, por parte del encausado, a la sentencia que declaraba la prescripción de la acción. El orden público invocado, como garantía del Estado, para la seguridad jurídica, tiene, entonces prioridad por sobre el derecho de todo ser humano a que le digan si es culpable o inocente. En otros términos los criterios de prevención eran los que se imponían frente a cualquier otra cuestión.

La tercera cuestión es si el propio procesado, corriendo evidentemente un riesgo, como en los presentes, insiste en salvaguardar su honor y exigir que el Estado que lo llevó a juicio, le restringió, en parte su libertad, y sus bienes, le diga que la imputación en su contra carecía de fundamentos, y que el sobreseimiento o la absolución tiene otro carácter que el mero transcurso del tiempo. Y en este sentido, entiendo que el Leviatan moderno, no puede arrogarse, aun en contra de la voluntad de la parte que es beneficiada, el derecho de no pronunciarse sobre el fondo, habida cuenta de que el trámite burocrático que el mismo ha creado no ha logrado terminar con la causa en el período, también impuesto por las leyes en el plazo de prescripción. Hay un derecho ínsito en todo ser humano, ahora respaldado por los tratados sobre Derechos humanos a exigirle al Estado otra respuesta, una exigencia a que el Estado se haga cargo de sus responsabilidades, que le son ínsitas y que, por otra parte, justifican su existencia. Esto es, el dar a cada uno lo suyo.

Ahora bien, analizando más detenidamente la cuestión, entiendo que el problema no es tan simple como fue planteado en el fallo de la sala I, sino que tiene una vuelta de tuerca más. A mi juicio, el derecho del imputado estriba en exigir que se analice si la causa está prescripta, sólo en el caso de que de las probanzas surgiera que sobre él recaería una condena. Pero en cambio, si una vez analizado el fondo del asunto el juez entiende que se debe absolver, debe necesariamente fallar en este sentido, previo a la absolución por prescripción.

En otros términos, y en esto voy más allá del planteo realizado por el Dr. Q., el derecho del procesado es a exigir una sentencia absolutoria sobre el fondo de la cuestión, antes de que se pronuncie el Estado sobre la prescripción. Pero si del análisis del caso surge la culpabilidad del autor en el hecho típico, no hay otra alternativa para el Estado que declarar la prescripción, que en ese sentido es de orden público.

Pues bien, en base a estas consideraciones he de votar por la afirmativa.

El doctor Ouviña dijo:

Por atribución directa de los estados provinciales (art. 75, inc. 12], Constitución Nacional) y atendiendo a razones de orden público la Nación ha legislado no sólo la descripción de los hechos punibles y las consecuencias previstas para su comisión, sino también las distintas modalidades de la pretensión punitiva, así como las causales determinantes de su extinción. Entre éstas, la prescripción se encuentra regulada por el código penal, lo que a juicio de Núñez importa la aceptación de su naturaleza material desde que le ha asignado su efecto jurídico (art. 59) establecido los términos para que se produzca (art. 62) el momento en que ellos comienzan a correr (art. 63) y su suspensión e interrupción (art. 67), sin tocar la estructura del procedimiento que por pertenecer a las atribuciones no delegadas, es dominio exclusivo de los códigos procesales (Las disposiciones generales del código penal, pág. 281).

Por lo tanto, tal tipo de regulación importa una evidente manifestación de política penal ejercitada en el dominio del orden público, la que si bien puede atender intereses particulares, en ningún caso debe subordinarse a éstos. Por lo tanto, si legalmente se ha decidido la existencia de un plazo para la persistencia de la acción penal, por más respetables que puedan ser las motivaciones de cualquiera de las partes, el concreto trámite no puede exceder los límites legales del debido proceso. Vencido el plazo establecido por la ley sin la existencia de causas interruptivas o suspensivas, la prescripción deberá operar de pleno derecho, de modo tal que la investigación no podrá continuar ni siquiera por el interés estatal implícito en los requerimientos y pretensiones del Ministerio Público Fiscal. Menos, aún, por el interés particular del imputado, pues ninguna norma legal le otorga facultad que le permita desobedecer los límites temporales del debido proceso, por lo cual carece de facultad para oponerse a que se declare extinguida la acción cuando se ha operado la prescripción.

Por lo expuesto y por las razones argumentadas por el doctor Bonorino Peró, voto por la negativa.

El doctor Valdovinos dijo:

Comparto los votos de los doctores Bonorino Peró y Ouviña.

El doctor Piombo dijo:

Pienso que a la luz de la legislación vigente, el beneficio que emana del instituto de la prescripción resulta irrenunciable dentro de la órbita penal. Lo expresado en sus votos por nuestros colegas los doctores Bonorino Peró y Ouviña, proporcionan debido sustento a semejante afirmación. Por tanto adhiero a los mismos.

El doctor Navarro dijo:

Adhiero a los votos de los doctores Ouviña y Bonorino Peró.

El doctor Filozof dijo:

El instituto de la prescripción al igual que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada son formas distintas de agotar la acción penal. De allí lo dificultoso del tema traído a encuesta cuya definición no puede omitir las sutiles diferencias de una u otra opción.

En esta oportunidad me permito analizar que, tanto el sobreseimiento como la absolución, dejan a salvo el honor de las personas que fueran sometidas a juicio. En cambio, en el caso de la extinción de la acción por el transcurso del tiempo, si bien beneficia al imputado, le impide la resistencia al ejercicio de la acción, o en buen romance, resulta en cosas como el presente, restrictiva del derecho de defensa.

El imputado de delito goza de derechos consagrados constitucionalmente (art. 18, Carta Magna), esto significa que corresponde otorgarle un juicio justo lo que evidentemente no puede excluir la posibilidad de defenderse y de obtener una decisión que lo señale culpable o inocente.

La situación que convoca al pleno, se puede sintetizar en que para arribar a una sentencia definitiva, en caso de encontrar que el sujeto pasivo es responsable penalmente, de todas maneras habrá que declarar la extinción de la acción penal por prescripción. Creo tener una respuesta.

Así, como el Estado tiene la obligación de asegurar la posibilidad de aplicar el derecho material no puede borrar la innegable necesidad de todo individuo sometido a juicio de arribar a la sentencia final cuando ella, según su criterio, pueda serle favorable, más aún, cuando las cuestiones de forma no pueden suponerse a los derechos consagrados en el Texto Fundamental.

El equilibrio de los poderes según el sistema constitucional argentino requiere que el Poder Judicial extreme su interpretación en salvaguarda de los derechos individuales pues los intereses generales encuentran su amparo en los otros.

Se crean entonces órganos de investigación ante la presencia de episodios aparentemente constitutivos de delito y los necesarios para la promoción del proceso en los que un individuo se ve involucrado hasta su finalización. Como contrapartida debe asegurarse al sujeto la posibilidad del más amplio debate y por ende las resolución más justa, pues el pertenecer al sistema o estar a derecho, no puede traer aparejado sólo perjuicio y cualquiera sea el desgaste jurisdiccional o por estéril que a primera vista parezca, no aparece sino como una obligación natural de sus jueces.

En estas condiciones no puedo sino compartir el voto del doctor Donna,

El doctor Rivarola dijo:

Como integrante de la sala I del Tribunal me opuse a considerar que la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo, fuese un motivo válido para absolver al imputado de un delito. Reitero entonces cuanto dije en las causas Recalde de Martínez, del 18/10/95, Villanueva, del 3/4/96, y De Santa Cruz, del 29/4/97.

También reitero cuanto dije, en el primero de esos casos, con cita de doctrina y de jurisprudencia uniforme, inclusive de la Corte Suprema de Justicia, sobre la improcedencia de la apelación interpuesta contra resoluciones que benefician al impugnante.

El principio que debe seguirse es el del gravamen irreparable, causado por aquellas decisiones de contenido impeditivo con relación al ejercicio de los derechos, pero que las decisiones de contenido permisivo no lo provocan, como ocurre en el caso que motiva esta convocatoria plenaria; de allí que no quepa, entonces, aceptar la propuesta del letrado que promueve este pronunciamiento.

Y me opuse también, por aquellas razones, a la apertura de esta instancia, con lo cual reitero ahora los argumentos expuestos en dicha oportunidad pues evidentemente no estamos frente a un caso que concentre las exigencias del recurso de inaplicabilidad de ley.

Voto, en consecuencia, por la negativa, recordando sí que, resuelta la prescripción de la acción penal, queda incólume el estado de inocencia del imputado, el que sólo puede ser destruido por una sentencia firme que declare su culpabilidad, de modo que la conclusión del proceso por aquella vía jamás podrá lesionar derecho alguno del imputado, ni éste estará legitimado para oponerse a la decisión que declare extinguida la acción por el transcurso del tiempo, porque tampoco es renunciable para él la normativa del derecho de fondo que marca un límite temporal al poder punitivo del Estado.

El doctor Barbarosch dijo:

Me adhiero al fundado voto del doctor Donna de ahí que me expreso por la afirmativa.

El doctor Gerome dijo:

Previo a dar una respuesta al interrogante realizado al pleno, considero necesario realizar algunas disquisiciones que, a mi entender, resultan ser necesarias para dar pábulo al razonamiento que fundará mi respuesta positiva.

La prescripción, como expusiera el doctor Alberto A. Campos, es una institución que da una razón fundamental de vivencia, en cuanto sirve al orden de las conductas humanas que las gobiernan, como freno morigerador de la incertidumbre generada por la inmensa variabilidad de eventos sociales que se plantean a diario como atentatorios de los derechos ajenos -en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz prescripción penal; es decir, que el fundamento de este instituto, según la teoría en donde cada uno se enrole, es la pérdida del interés estatal en aplicar al caso su ius puniendi debido al tiempo transcurrido.

Tanto los precursores de las tesis penalistas como de las procesalistas, sostienen, con relación a la prescripción en el ámbito del derecho penal, que el fundamento de la imposibilidad del Estado de continuar ejerciendo su potestad represiva se debe; al olvido del hecho y la consiguiente presunta corrección del delincuente para los primeros (ver Vera Barros, La Prescripción Penal, pág. 23); y, para los segundos, el debilitamiento de las probanzas reunidas (Binding, Handbuch des Strafrechts, t. I, pág. 823 -citado por Campos en la enciclopedia antes mencionada).

De ello se colige, como primer fundamento, que tanto para unos como para otros, la barrera del orden público -que hasta este momento la mayoría de mis colegas consideró infranqueable, fue impuesta en el ámbito del derecho penal y con relación a este instituto, en beneficio e interés único y exclusivo del enjuiciado; y, como contracara, como uno de los límites al ius puniendi estatal.

En otro orden de ideas, sabido es que, tras la reforma constitucional realizada en nuestro país, se introdujo en nuestra Carta Magna en el inc. 22, párr. 2º, art. 75, que las garantías y derechos previstos en los pactos que nuestro país suscribiera con otras naciones, quedan incorporados como tales en el ordenamiento jurídico interno; dos de ellos, específicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8º, inc. 1º y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, inc. 1º, en similares términos, disponen que una de esas garantías reconocidas es que todo habitante debe ...ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.... De ello también se desprende, entendiéndose al término substanciar como conducir un asunto o juicio por la vía procesal adecuada hasta ponerlo en estado de sentencia (Diccionario de la Real Academia Española -21ª ed., t. II, pág. 1924-), que quien tiene el derecho de exigir ser oído durante la substanciación del proceso hasta el dictado de la sentencia, puede lo menos, es decir, exigir el dictado de una sentencia emitida por su juez natural que resuelva definitivamente acerca de su culpabilidad o su inocencia.

Cierto es que al adoptar esta posición, nos topamos con el problema de qué sucedería en la especie si el recurrente es considerado como culpable; en este supuesto, considero que ha dado una respuesta certera el doctor Donna en su voto, al que me remito sin más.

Como colofón, debo expresar que no desconozco las razones expuestas por mi distinguido colega, el doctor Guillermo F. Rivarola, respecto a que resuelta la prescripción de la acción penal, queda incólume el estado de inocencia del imputado, como así también que resulta improcedente la apelación interpuesta contra resoluciones que benefician al impugnante pero, al respecto, creo tener respuesta para ambas críticas.

Con relación a la primera, la incolumidad de ese estado, en la realidad, es de carácter relativa. Ello por cuanto, sin entrar a analizar el significado que una resolución de ese tipo tiene para el común denominador de la sociedad, cierto es que la casi totalidad de los Tribunales capitalinos y la doctrina fueron contestes en sostener que, en caso de que el proceso concluya a través del dictado del sobreseimiento definitivo por prescripción de la acción, no corresponde la declaración prevista en el artículo 437 del código de rito; es decir que la formación del sumario, no perjudica el buen nombre y honor de los procesados (sala III, causa Nº 25.522, González Lescano, rta.: 25/9/89; sala IV, causa Nº 10.626, Solari, rta.: 20/6/69; sala V, causa Nº 18.184, Fernández Alvariño, P. G., rta.: 2/4/85; sala VII, causa Nº 18.019, Sambiasi, Norberto, rta.: 15/10/92; entre muchas otras; y Oderigo, Derecho Procesal Penal, t. II, págs. 517/8 y Oscar Vera Barros, La Prescripción Penal en el Código Penal, pág. 104, también entre otros); por ende, no estaremos pecando de contradictorios al afirmar tajantemente que no se vulnera el principio de inocencia, pero al mismo tiempo afirmamos que no corresponde que el juez en el caso concreto dé salvaguarda del buen nombre y honor del procesado.

Por otra parte, y con relación a la ausencia de agravio, puede aseverarse tal cosa, luego de que el proceso de mención ya lleva más de cinco años de trámite y durante todo ese tiempo el enjuiciado estuvo a derecho, entonces puede el Leviatan Moderno -según expresiones del doctor Donna irrogarse el derecho de no resolver sobre el fondo de la cuestión, escudándose en la barrera del orden público, cuando en realidad, como se expresó anteriormente, esa herramienta jurídica fue puesta en su propio y exclusivo beneficio? Yo creo que no, por cuanto si adoptamos esa postura, nos estamos olvidando de las penurias y el desazón que causa la apertura y tramitación de todo proceso penal, máxime cuando transcurrió tanto tiempo desde que se le imputó la comisión de un accionar ilícito.

Por todo ello, considero que el recurrente tiene el derecho a exigir al Estado una respuesta definitiva respecto de la imputación penal que se realizara; y que esa misma respuesta, se refiera sobre su inocencia o su culpabilidad; y, por tal motivo, mi respuesta al interrogante aquí planteado es por la afirmativa.

El doctor González Palazzo dijo:

Resulta innegable que las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso, contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional, otorgan a la persona acusada de haber cometido un delito, el derecho a exigir el dictado de una sentencia que determine su inocencia o culpabilidad, a efectos de poner fin al estado de sospecha que toda imputación penal importa.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que una ley penal que establece una presunción absoluta de inocencia en favor del acusado, bien puede lesionar los derechos de éste, al no permitirle probar su inocencia en juicio (C.547.XXI, Camps, Ramón Juan Alberto y otros, rta., el 22/6/87, Fallos, 310:1162).

Paralelamente a ello, la prescripción de la acción penal por el transcurso del tiempo, prevista en el art. 59 del cód. penal, como toda norma de orden público, excede el interés de la parte y determina la imposibilidad de concebir este instituto como sujeto a la aceptación del imputado. De ser así, una eventual condena importaría desconocer los límites impuestos al Poder Judicial para el ejercicio del poder punitivo del Estado.

Una interpretación conciliadora de las normas en pugna, que permita dar valor y efecto a cada una de ellas, respetando las garantías y principios de la Constitución Nacional, me conduce a adherir a la solución propiciada por el doctor Donna.

El doctor González dijo:

En virtud del criterio que sostuviera en la causa Nº 27.818, Pueyrredón, M. s/queja, rta. el 13/2/97, del registro de la sala VI que a esa fecha integraba y que diera origen al presente recurso de inaplicabilidad de ley (vide fs. 6/8), mantengo mi postura en cuanto a que la prescripción de la acción penal no puede ser objeto de renuncia por parte de una persona imputada en causa penal por la comisión de delito, incluso cuando, como en este caso particular, no se considere beneficiada con su procedencia, porque es considerado un instituto de orden público y oponible erga omnes. En síntesis, voto por la negativa.

El doctor Escobar dijo:

Si el instituto de la prescripción se sustenta principalmente en el transcurso del tiempo y su consecuencia necesaria es la extinción del derecho o la facultad del Estado a perseguir en juicio a quien se presume que delinquió, la disponibilidad de tal facultad no puede estar en cabeza de ninguna de las partes, porque ninguna de ellas puede hacer revivir la potestad ya extinguida por el lapso cumplido legalmente previsto. Por lo tanto, opino que no es disponible para ninguno de los sujetos procesales la renuncia a la aplicación del referido instituto toda vez que, una vez operado, provoca indefectiblemente la pérdida de todas las potestades jurisdiccionales con motivo de los hechos alcanzados por ese plazo extintivo, circunstancia que tornaría írrita cualquier resolución adoptada luego de cumplido el mismo.

En consecuencia, voto por la negativa al interrogante sometido al pleno.

El doctor Elbert dijo:

Al ser discutido este tema en la sala VI, donde fue resuelto con anterioridad, reconocimos que, en abstracto, es legítimo pensar que cualquier interesado tenga derecho a reclamar del Estado una sentencia que defina su situación jurídica. Sin embargo, creo que quien formulase tal petición no pensaría ni por asomo en la posibilidad de una sentencia adversa o condenatoria. Supongo que el entusiasmo del peticionante terminaría allí, y apelaría a todo tipo de recursos tendientes a remover lo resuelto. Es innecesario explicar aquí las complicaciones que acarrearía en tales supuestos, haber pasado por sobre una disposición de orden público. El deseo de favorecer a los interesados resulta, en consecuencia, unilateral: se basa en el supuesto de que los reclamantes vean resuelto luego el litigio en el sentido de sus deseos, siendo que no pueden imaginarse fallos a medida.

Por estas razones, las que he vertido en mi sala al votar esta cuestión y los certeros argumentos de los colegas que han votado precedentemente en sentido negativo al interrogante planteado, me adhiero a esa tesitura.

El doctor Tozzini dijo:

Me adhiero al voto del doctor Donna, por lo que, entonces, anticipo mi voto a favor de la respuesta afirmativa al tema en cuestión.

Unicamente he de agregar que este problema, cuando se plantea en la etapa de plenario, inclusive tras el llamado de autos para sentencia, tal y como ocurrió en el caso Recalde, citado por el recurrente, roza principios y derechos constitucionales de los ciudadanos, como lo son el respeto al principio de la progresividad, el de la defensa en juicio, y el de obtener un pronunciamiento justo en la etapa procesal correspondiente, cuyas conculcaciones, mediante la negativa a dictar la sentencia fundada en el fondo del asunto, da lugar a muy atendibles problemas personales y de suspicacias sociales. Por ello es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delincuente debe conjugarse con el derecho del individuo procesado, de modo que no se sacrifique ninguno de ellos en aras del otro (Todres, Isaac, Fallos, 280:297), y que la garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, por lo que el principio de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las normas legales (Mattei, Angel, Fallos, 272:188). Téngase en cuenta que estos principios los reconoció la Corte Suprema en un caso que tenía connotaciones similares al presente en cuanto a sus supuestos, puesto que se trataba de una sentencia definitiva apelada, donde la Cámara, sin objeción previa alguna del fiscal y de la defensa, declaró de oficio la nulidad del fallo de primera instancia, sobre la base de que el instructor no había agotado la investigación, y retrotrajo el juicio, así, a su etapa inicial.

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve: El instituto de la prescripción no puede ser renunciable por el sujeto pasivo beneficiado en un proceso que se le sigue en sede penal. II. Confirmar la resolución de la sala VI obrante a fs. 12/14 del incidente respectivo, en cuanto rechaza la queja articulada por la parte querellada, ante la denegatoria del recurso de apelación planteado respecto a la resolución por la cual el Tribunal a quo declaró extinguida la acción penal por prescripción y sobreseyó definitivamente en la causa. III. Notifíquese, devuélvanse los autos principales a la sala de origen y oportunamente archívese. - Carlos A. González. - Guillermo F. Rivarola. - Abel Bonorino Peró. - Guillermo J. Ouviña. - Edgardo Donna. - Guillermo R. Navarro. - Eduardo Valdovinos. - Carlos A. Elbert. - Luis A. Escobar. - José M. Piombo. - Carlos A. Tozzini. - Mariano González Palazzo. - Carlos Gerome. - Mario Filozof. - Alfredo Barbarosch (Sec.: Daniel H. Obligado).

Wortman, Jorge Alberto y otros s/ apelación

2008-04-27T21:48:00.001-07:00

Wortman, Jorge Alberto y otros s/ apelación

Buenos Aires, junio 8 de 1993.Considerando: 1) Que el titular del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 5 de la Capital Federal confirmó la sanción de clausura dispuesta por la Dirección General Impositiva en el marco del sumario incoado por infracción a los incs. 1º y 3º del art. 44 de la ley 11.683 t.o. 1978 y modificaciones.2) Que para así resolver desestimó el planteo de nulidad de la resolución administrativa y rechazó el de inconstitucionalidad de la norma cuya aplicación devino en la pena objeto de recurso. En cuanto a las infracciones bajo examen, consideró que pertenecen al género de aquellas que se configuran sin requerir la producción de ningún resultado o evento extraño a la acción del sujeto, con prescindencia de la "consecuencia buscada".3) Que al apelar la sentencia mediante el remedio instituido por el art. 14 de la ley 48, la recurrente refuta los argumentos relativos al rechazo de la impugnación de inconstitucionalidad del art. 44 de la ley 11.683, a la vez que cuestiona la caracterización de la infracción prevista en dicha norma, "la que condujo al juzgador a prescindir de la conducta de mi parte y de la prueba documental rendida".Señala que se está en presencia de un hecho ilícito tributario, en el que la conducta del sujeto resulta un elemento sustancial y puntualiza que "en el caso de autos, la Dirección General Impositiva no ha probado ni intentado probar que mi parte tuvo intención expresa de violar la resolución general 3118". Finalmente atribuye arbitrariedad al pronunciamiento en cuanto define el reconocimiento de la materialidad de la infracción.4) Que la denegación del recurso extraordinario origina la presente queja, la que resulta formalmente procedente en tanto se cuestiona la validez e interpretación de una ley y lo decidido ha sido contrario a la pretensión que el apelante sustentó en ella (art. 14, incs. 1º y 3º, respectivamente de la ley 48).5) Que, respecto a la inconstitucionalidad planteada, cuadra puntualizar que la cuestión debatida ha sido tratada y resuelta por esta Corte "in re": Causa M.421.XXIII, "Doctor García Pinto, José c. Mickey S. A. s/ infracción art. 44, inc. 1º, ley 11.683" del 5/11/91, a cuyos fundamentos procede remitirse por razones de brevedad.6) Que en lo concerniente a la caracterización del hecho ilícito aspecto que entraña la hermenéutica de la norma en examen cuadra puntualizar que en cuestiones de índole sancionatoria, la Corte ha consagrado el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible le pueda ser atribuida objetiva como subjetivamente (Fallos 271:297 La Ley, 133449).7) Que, ello no obstante, si bien no cabe admitir la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad sólo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por el sistema penal vigente (Fallos 278:266 La Ley, 144608).8) Que en la especie, se está en presencia de una infracción concerniente al incumplimiento de los deberes formales colocados en cabeza de quienes tienen responsabilidad impositiva (confr. fallo citado "ut supra", del 5/11/91) y está comprobada la existencia misma de los elementos materiales (a) falta de identificación de las partes intervinientes en la operación realizada; (b) recibos emitidos en dólares sin la conversión a la moneda de curso legal; y (c) libro de registración en el que no consta con precisión la individualización y exteriorización de cada una de las operaciones. Por tanto, al resultar su adecuación al tipo penal pertinente, corresponde contrariamente a lo que pretende la recurrente a fs. 62 vta. que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo.9) Que los reparos que formula la recurrente en lo atinente a la valoración de los extremos fácticos configurantes de la infracción de marras, ellos conducen al examen de cuestiones de hecho, prueba y de derecho común, reservadas a los jueces de la causa y ajenas a la vía excepcional del art. 14 de la ley 48; máxime si, como sucede en el "sub judice", el pronunciamiento apelado está suficientemente fundado y no es pasible de la tacha de arbitrariedad que se alega, la cual sólo pone de manifiesto el desacuerdo del apelante con las conclusiones del a quo (Fallos 306:2088).Por ello, a mérito de lo expuesto, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario, confirmándose la sentencia apelada. Costas por su orden, en atención a que las particularidades del caso pudieron generar expectactivas razonables en el recurrente acerca del éxito de su pretensión. Antonio Boggiano. Rodolfo C. Barra. Carlos S. Fayt. Augusto C. Belluscio. Julio S. Nazareno. Mariano A. Cavagna Martínez. Ricardo Levene (h.). Eduardo Moliné O'Connor.Voto del doctor Petracchi:Considerando: 1) Que el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 5 confirmó la resolución dictada por la Dirección General Impositiva que dispuso la clausura por 3 días del establecimiento propiedad de Jorge Wortman. Contra dicho pronunciamiento, el nombrado interpuso recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.2) Que el apelante sostiene, en primer lugar, que la sanción contenida en el art. 44 de la ley 11.683 resulta inconstitucional en razón de ser irrazonable y desproporcionada respecto de la escasa entidad de la infracción allí tipificada. Por otra parte, considera que el a quo, al imputarle la infracción a mero título de responsabilidad objetiva, habría violado el art. 18 de la Constitución que receptaría el principio de culpabilidad.3) Que los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria toda vez que involucran la inteligencia del art. 18 de la Constitución y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquél (art. 14, inc. 3º, ley 48).4) Que el primero de los planteos no puede tener éxito en razón de lo decidido en la causa: M.421.XXIII. "Doctor García Pinto, José c. Mickey S. A. s/ infracción art. 44, inc. 1º, ley 11.683", del 5/11/91, voto en disidencia parcial de los jueces Belluscio y Petracchi, esp. consids. 5º y 7º, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.5) Que el segundo de los agravios tampoco logra conmover la sentencia apelada ya que, si bien esta Corte ha reconocido en numerosas oportunidades que el principio de culpabilidad rige en el campo del derecho represivo tributario (confr. casos "Parafina del Plata", Fallos 271:297; "Usandizaga", Fallos 303:1548 y sus citas; "Cosecha Cooperativa de Seguros", Fallos 312:149 y su cita y "Mazza, Generoso", Fallos 312:447 y sus citas), el apelante ni siquiera ha alegado tal como lo exige la doctrina reseñada que, a pesar de haber actuado con la debida inteligencia, no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de su conducta.Por ello se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a que las particularidades del caso pudieron generar expectativas razonables en el recurrente acerca del éxito de su pretensión. Agréguese la queja al principal. Enrique S. Petracchi.Disidencia parcial del doctor BoggianoConsiderando: Que las cuestiones planteadas son sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la fecha, en la causa P.25.XXIV. "Productos La Vascongada S. A. a/ ley 11.683" (voto del suscripto), a cuyas consideraciones cabe remitirse en razón de brevedad.Por ello, se hace parcialmente lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Antonio Boggiano.

Wornat Olga s/ Desestimación.

2008-04-27T21:47:00.003-07:00

Wornat Olga s/ Desestimación.
Sumarios:
1.- Analizadas cada una de las imputaciones, se desprende que los hechos delictivos que se denuncian “abortos no esclarecidos”, “asesinatos”, “mafias”, “robos”, “pinchaduras ilegales”.”corrupción” y “amenazas”, quien suscribe la nota las imputa al “menemismo” o al “entorno del poder”, más no en forma directa y específica al aquí querellante. Sin perjuicio de ello, tales expresiones no pueden ser descartadas de plano como injuriosas, toda vez que las mismas, teniendo en cuenta el modo escogido para su divulgación -revista de interés público-pueden tener entidad como para restar crédito a la reputación del aquí querellante, máxime teniendo en cuenta que es aquél quien, precisamente, aparece en las fotografías que ilustran tal nota periodística.
2.- Respecto a las injurias, considero que las únicas personas que se pueden sentir injuriadas por las publicaciones en cuestión son la Sra. Zulema Yoma y Zulema Eva Menem, ya que las mismas son personas determinadas y no así el Dr. Carlos Saúl Menem en virtud de que las otras menciones que se hacen no lo involucran sino que hablan de “entorno
Buenos Aires, 4 de octubre de 2.001.-
Y VISTOS: Para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 92/7;
EL DR. CARLOS GEROME DIJO:
Viene el presente proceso a estudio del Tribunal, en virtud de haberse concedido el recurso de apelación interpuesto por la querella, contra el auto emitido por la primera instancia, el cual desestimó por inexistencia de delito la querella presentada por el Dr. Carlos Saúl Menem contra la periodista Olga Wornat.
El recurso fue interpuesto en legal tiempo y forma (fs. 99vta./104vta.) y fue mantenido del mismo modo ante esta alzada (fs. 112), expresando el recurrente los pertinentes agravios, a través de la presentación obrante a fs. 113/20vta., donde se solicita su revocación.
El Dr. Menem dedujo querella contra la imputada, por considerar calumniosas e injuriosas las expresiones que aquella vertiera como periodista en el número 106 de la revista “Veintidós”, correspondiente al jueves 20 de julio ., en el artículo intitulado “La guerra de los Menem”. Asimismo, también se dedujo tal acción respecto al artículo periodístico suscripto por la misma periodista, en la revista “Veintitrés”, con fecha 27 de julio ., bajo el título “Después de la Guerra de los Menem -Carta Abierta a Zulema Yoma”.
En el primer artículo el querellante se consideró ofendido por expresiones presuntamente vertidas entre el querellante y su hija – Zulema Eva- en una conversación telefónica privada mantenida por ambos, tales como “Hay acusaciones por asesinatos nunca esclarecidos durante la década menemista, por abortos clandestinos, grabaciones ilegales y amenazas recíprocas” ... “una vez más aparecen los rasgos entre delirantes y mafiosos que tuvieron la vida del poder durante diez años” ... “nunca te voy a perdonar....por tu culpa perdí un hijo... ahora la gente va a saber quien sos” “...(Zulema Eva) volvió a amenazar con ventilar un oscuro episodio que la involucró hace años, cuando era una adolescente y acababa de finalizar un tormentoso romance con el dueño de la discoteca “El Cielo”, Poli Armentano, asesinado poco tiempo después” y “Los rumores del entorno de Olivos y de la familia hablaban de la interrupción de un supuesto embarazo (por parte de la hija del querellante)”.
Por otra parte, en el segundo de esos artículos se agravió por los siguientes textos “...A pesar de las presiones que el entorno de Carlos Menem ejerció sobre mi y sobre mi familia, a raíz de mi cercanía con ella (su cónyuge)... mensajes cifrados a través de terceros, llamados telefónicos a la madrugada, teléfonos pinchados, robos nunca aclarados y amenazas veladas de revelar una situación dolorosa de mi vida personal, fueron la constante de mis últimos años. Situación que se agudizó notablemente cuando en el gobierno se enteraron de la existencia de mi libro” “En estos diez últimos años, el menemismo utilizó todas las técnicas para silenciar al periodismo.
Y para evitar que se investigara y se revelara la corrupción de su gobierno.Las mafias y los crímenes”.
Tal como realizó la primera instancia, se pasará a analizar esos dichos por separado, de modo de poder establecer si los mismos “prima facie” tienen entidad suficiente como para ser considerados calumniosos o injuriosos.
Respecto al delito de calumnias, sabido es que para configurar tal ilicitud se requiere atribuir falsamente a otro, la comisión de un delito que de lugar a la acción pública. Tal imputación requiere como requisito, que sea destinada a persona determinada, toda vez que, según enseña el maestro Soler, “aún cuando esa manifestación resulte molesta, mientras ella no pueda ser referida a determinada persona o a todos (como integrantes de un grupo), no hay calumnia, por que no se sabe a cuál, entre aquellas personas, haya querido aludir el calumniador” (Sebastián Soler “Derecho Penal Argentino”, tomo III, pág. 262/3, con cita en pie de página de Manzini, Tratado..., tomo VII, pág. 250).
Ahora bien, analizadas cada una de las imputaciones, se desprende que los hechos delictivos que se denuncian “abortos no esclarecidos”, “asesinatos”, “mafias”, “robos”, “pinchaduras ilegales”.”corrupción” y “amenazas”, quien suscribe la nota las imputa al “menemismo” o al “entorno del poder”, más no en forma directa y específica al aquí querellante. Por otra parte, la circunstancia que aquél haya sido quien presidió el país como Presidente, o haya organizado políticamente a un sector de un determinado partido político, no implica -por sí sólo- su directa responsabilidad por los hechos presuntamente realizados por quienes componían su “entorno”, o por sus seguidores.
Sin perjuicio de ello, tales expresiones no pueden ser descartadas de plano como injuriosas, toda vez que las mismas, teniendo en cuenta el modo escogido para su divulgación -revista de interés público-pueden tener entidad como para restar crédito a la reputación del aquí querellante, máxime teniendo en cuenta que es aquél quien, precisamente, aparece en las fotografías que ilustran tal nota periodística, amén de su hija y quien fuera su cónyuge.
Expresiones tales como “pertenecer a un entorno mafioso” –entre otras de las mencionadas en sendas notas-, aparecen, en principio, valoradas en forma objetiva, como una violación a la persona de exigir que no se incite a los terceros a formarse una mala opinión sobre su personalidad (crédito, fama o reputación), o a modificarla peyorativamente, pudiendo lesionarse de ese modo “el honor objetivo, el que se sustenta en el juicio que los terceros tienen o puedan tener sobre la personalidad ajena” (Ricardo Núñez “Tratado de Derecho Penal”, tomo III, volumen II, pág. 57).
Por ello, no pudiéndose descartar de plano la presunta comisión del delito de injurias, propongo al acuerdo:
REVOCAR el auto de fs. 92/7.
EL DR. ALFREDO BARBAROSCH DIJO:
A las argumentaciones expuestas por el “a quo” en la resolución en crisis, me expreso al respecto de la siguiente manera: Sobre el delito de calumnias comparto lo manifestado por mi colega de grado sobre la determinación de la persona que sea destinataria de la calumnia. Con el agregado que la normativa del art. 109 del Código Penal requiere la falsa imputación del delito que dé lugar a la acción pública.“Es así que como lo dice VON LISZT, para que haya calumnia será preciso que la imputación signifique una alteración fundamental del hecho y no una simple exageración.“ (Derecho Penal Argentino de Sebastián Soler, Tomo III, Edit. Tea, pág. 309/10).
Respecto a las injurias, participo de las manifestaciones del Juez instructor y no así de mi compañero de sala, puesto que considero que las únicas personas que se pueden sentir injuriadas por las publicaciones en cuestión son la Sra. Zulema Yoma y Zulema Eva Menem, ya que las mismas son personas determinadas y no así el Dr. Carlos Saúl Menem en virtud de que las otras menciones que se hacen no lo involucran sino que hablan de “entorno” y de la comisión por parte de estos de ciertos delitos de acción pública.
Por ende, no estamos frente a una deshonra, en cuyo caso la acción debe estar dirigida al ofendido -personalmente a él-, ni ante una difamación en cuyo caso la acción es dirigida para que terceras personas se anoticien, siendo indiferente que la noticia llegue al ofendido pronto o más tarde, ambas acciones caracterizadas por la ley en el articulado sobre injurias (“Los delitos” de Alfredo J. Molinario, Tomo I, Edit. Tea, pág. 349/50) y en consecuencia , propongo al acuerdo: Confirmar el auto de fs. 92/7.
EL DR. MARIANO GONZALEZ PALAZZO DIJO:
Que adhería al voto del Dr. Carlos Gerome.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el Tribunal
RESUELVE:
Revocar la resolución de fs. 92/7 en cuanto desestima la presente querella seguida contra Olga Wornat.(Art. 180 “in fine” “a contrario sensu” del Código Procesal Penal).
Devuélvase, debiendo la instancia anterior cumplir con las notificaciones correspondientes, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. El Dr. Mariano González Palazzo firma la presente en virtud a lo dispuesto en los artículos 5 ,inciso “w”, y 37, inciso “c”, del R.J.N.P.. ALFREDO BARBAROSCH (En disidencia) CARLOS GEROME MARIANO GONZALEZ PALAZZO Ante mí; ANIBAL HORACIO RIZZI

Empresa Hípica Argentina S.A c/ Pcia. de Buenos Aires s/ demanda Contenciosa Administrativa

2008-04-27T21:47:00.001-07:00

Empresa Hípica Argentina S.A c/ Pcia. de Buenos Aires s/ demanda Contenciosa Administrativa.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a quince de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Ghione, Pettigiani, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 53.435, "Empresa Hípica Argentina S.A. contra Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo). Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I. La firma Empresa Hípica Argentina S.A., por apoderado, promueve acción contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires por la retardación imputada en la resolución del reclamo de una indemnización en concepto de los daños y perjuicios derivados de la alteración -por parte de la demandada de las condiciones económicas del contrato de concesión suscripto por las partes para la explotación del Hipódromo La Plata.
Pide se condene a la demandada al pago de las sumas reclamadas con actualización monetaria e intereses y costas hasta su efectivo pago.
2. La Fiscalía de Estado le contestó y solicitó el rechazo de la misma en todas sus partes.
3. Agregadas las actuaciones administrativas remitidas, el cuaderno de pruebas de la actora, los alegatos de ambas partes y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. La firma actora acude a esta instancia en su calidad de concesionaria de la explotación del Hipódromo La Plata, de la que resultó adjudicataria por licitación pública, habiendo suscripto el pertinente contrato en fecha 26-XII-83, aprobado por dec. 1275/83 y ratificado por ley 10.040.
Afirma que la distorsión del contenido económico del contrato se produjo en el mes de enero de 1985, mediante el convenio suscripto por la demandada con Lotería Nacional en el que se autorizó la instalación de agencias receptoras de apuestas y boletos para las carreras que se disputaban en el Hipódromo Argentino dentro del territorio de la Provincia de Buenos Aires, perjudicando su legítima expectativa de ganancias.
Recuerda que si bien tal acuerdo implicaba reciprocidad, la misma nunca se concretó dado que la Ordenanza de la Municipalidad de Buenos Aires 39.865, declaró como único lugar autorizado para la instalación de agencias receptoras de apuestas al Hipódromo Argentino.
Agrega que igual temperamento adoptó Lotería Nacional con el dictado de la disposición 1682.
Puntualiza que el comportamiento anticontractual de la accionada radica en el cambio de las circunstancias vigentes al tiempo de celebrar el contrato -mediante el convenio apuntado, que entiende como inmodificables por voluntad unilateral de las partes y perjudicial para su legítima expectativa de ganancia.
Manifiesta que el acuerdo antedicho fracturó doblemente el equilibrio de la concesión, puesto que gravitó en la disminución de las apuestas para el Hipódromo de La Plata -a través de su desvío al Hipódromo Argentino, como también repercutió en el aspecto tributario.
Alega que la Administración debe cumplir sus obligaciones de buena fe y que ésta limita el ejercicio de los derechos subjetivos de los contratantes, quiénes deben obrar con cuidado y previsión durante todo el período de duración contractual.
Destaca que a raíz de sus reclamos la Dirección de Lotería Provincial, mediante las resoluciones 2458 del 14-XII-88 y 293 de fecha 28-II-89, suspendió los alcances del convenio 599/85 celebrado con Lotería Nacional, hasta tanto se diese cumplimiento a la reciprocidad prevista, circunstancia que no reparó el perjuicio sufrido.
Refiere que cuando resultó adjudicataria de la licitación para la explotación del Hipódromo de La Plata, asumió un riesgo empresario para responder a los costos de explotación, en función del nivel de apuestas que atendería en el mercado delimitado por el territorio de la Provincia de Buenos Aires, compartido solamente con el Hipódromo de San Isidro.
Narra que a partir del convenio 599/85 se permitió al Hipódromo Argentino de Palermo acceder al mercado de apostadores provinciales -por medio de la autorización a que en los locales de agencias ubicadas en este distrito se vendieran apuestas también para aquel, cuyas reuniones coincidían en los días y horarios.
Merita que ello no sólo disminuyó la demanda de juego sino que también le detrajo capacidad de apuestas por efecto del incremento de la oferta durante otras reuniones no simultáneas de Palermo.
Por último estima el perjuicio sufrido y lo sujeta a las resultas de las compulsas periciales a efectuarse en los autos.
II. La Fiscalía de Estado, contestó la demanda solicitando su rechazo.
Niega que la Provincia de Buenos Aires haya desarrollado un comportamiento anticontractual con deterioro del patrimonio de la firma actora mediante la instalación de agencias receptoras del Hipódromo de Palermo.
Sostiene la inexistencia de una cláusula contractual que le prohibiera la instalación de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, circunstancia que se hallaba dentro del marco de posibilidades previsibles y que la actora debió neritar al momento de formular su oferta.
Explica que el convenio de concesión no garantizó al concesionario un beneficio o rédito mínimo por la explotación del Hipódromo de La Plata, constituyendo el mismo el riesgo empresario asumido al contratar, pues este detalle se encontraba dentro del álea normal de los negocios.
Afirma que en el caso no se configuran los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad civil, por cuanto no se verifica la infracción a un deber jurídico por parte de la administración respecto a la concesionaria.
Manifiesta que tampoco existe nexo de causalidad entre el obrar que importa la violación del deber y el daño provocado, pues no media relación de causalidad entre los alegados perjuicios y la conducta desplegada por la parte concedente.
Señala que el tributo que debía abonar la firma actora -según el dec. 2184- no es una nueva carga pues el mismo debe ser soportado por la agencias receptoras de apuestas del Hipódromo de Palermo solamente.
Plantea excepción de incumplimiento contractual fundada en la falta de cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones a su cargo en punto al pago del canon de explotación y porcentaje del 4,5% de la retención sobre los ingresos brutos dispuesto en los arts. 4 y 5 del convenio de concesión.
Por último controvierte los montos y estimaciones realizadas en demanda y niega la existencia de imprevisión, hecho del príncipe o responsabilidad lícita del Estado habida cuenta que no se verifican los requisitos que tales institutos exigen para su aplicación.
III. La controversia radica -fundamentalmente en el supuesto incumplimiento o variación de las condiciones económicas del contrato desde enero de 1985 hasta el 27-II-89, fecha en que la Provincia de Buenos Aires resolvió suspender el convenio 559 del año 1985.
En lo que importa destacar, la actora alega que la introducción de un nuevo receptor de apuestas en el mercado provincial varió las condiciones del convenio, perjudicándola gravemente en dos aspectos, la pérdida de ganancias o legítimas expectativas de las mismas, por un lado y por el otro la mayor carga tributaria que debió soportar.
La Fiscalía de Estado aduce la ausencia de previsiones contractuales que obstaculizaran su proceder, esgrimiendo la inexistencia del daño alegado con tal fundamento como el incumplimiento contractual de las obligaciones que la actora tenía a su cargo.
Expuesto el caso de este modo entiendo que para evitar la complejidad metodológica de las pretensiones expuestas en la causa es necesario comenzar el análisis de la cuestión que más nítidamente ha quedado exteriorizada que es la tocante a la incorporación al territorio local de las agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino de Palermo durante el período comprendido entre enero de 1985 y el 27-II-89.
No existe en lo sustancial disparidad de opiniones en punto a los hechos constitutivos del litigio, relación contractual que vinculó a las partes (v. fs. 57, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83), suscripción por parte de la demandada del convenio 559 (v. Adla XLV-D-4300) y la instalación de agencias de apuestas del Hipódromo Argentino en el territorio local.
Tampoco resultan controvertidas las resoluciones de la Dirección Provincial de Lotería que suspendieron el convenio y que la reciprocidad no se concretó (v. fs. 45, expte. adm. 2300-3265/87).
Tratándose entonces de una contienda vinculada con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes respecto al contrato que suscribieran, la cuestión debe resolverse con arreglo a las normas de aplicación.
Concretamente la firma actora pide una indemnización derivada de la eventual responsabilidad contractual de la accionada (v. fs. 16 último párrafo y 16 vta. primer párrafo).
La relación jurídica entablada por la concesión para el funcionamiento y explotación del Hipódromo de La Plata, se encuentra regido por el pertinente contrato en fecha 26-XII-83, aprobado por dec. 1275/83 y ratificado por ley 10.040. Tal es el marco de sujeción normativa al que voluntariamente las partes se han sometido y al cual deben atenerse en cumplimiento de sus prestaciones.
Resta añadir que el objeto de tal acuerdo se contiene dentro de un típico régimen de derecho público.
La regulación del juego constituye una materia sometida a estrictas limitaciones y controles severos. Para su ejercicio los particulares deben ajustarse a pautas rigurosas (I. 1135, "Club Atlético Brown", sent. 27-IX-94; I. 1583, "Municipalidad de Bahía Blanca", sent. 8-VII-97.)
IV. De las actuaciones administrativas agregadas a los autos, surgen los siguientes elementos útiles para la solución del caso planteado:
a. El decreto 464 del 8-IV-83, aprobó el pliego de bases y condiciones que llamó a licitación pública para la explotación del Hipódromo de La Plata (fs. 57, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83), de la que resultó adjudicataria la actora según dec. 1275/83 (v. fs. 259, fotoc. expte. adm. 2309-014919; fs. 302/303, fotoc. expte. adm. 2309-15712).
b. El 26-IX-93 se sanciona la ley 10.040 que ratificó el contrato celebrado entre las partes (Adla XLIII-D-4638; fs. 359, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83) por lo que estableció como fecha de entrega de las instalaciones el día 3-X-83 (v. resolución 516 del 30-IX-83, fs. 619, fotoc. expte. últ. cit.)
c. Posteriormente, en fecha 26-IX-85, se sanciona la ley 10.325, por la que se aprobó el convenio 599 del 10-I-85 que celebraran la Provincia de Buenos Aires y la Lotería Nacional mediante el cual se establecieron las condiciones para la instalación de las Agencias receptoras de apuestas en cada una de las respectivas jurisdicciones (v. Adla XLV-D-4300).
La aprobación por parte del Poder Ejecutivo Nacional se produjo mediante el decreto 2184/86, donde se limitó, con fundamento en la disposición 1682 de Lotería Nacional y la Ordenanza de la Municipalidad de Buenos Aires 39.865, la instalación de agencias receptoras de apuestas en el ámbito de su jurisdicción.
d. Luego el decreto 751 del 24-XI-87 aprobó el convenio tipo que rigió la modalidad de funcionamiento en la administración y explotación de las agencias de apuestas hípicas (fs. 11/12, expte. adm. 2300-193/90), el que es modificado posteriormente mediante el decreto 5860/88 (fs. 23/28, expte. adm. cit.).
e. El decreto 5285 -7-X-88- aprobó un convenio celebrado por el Ministerio de Economía y la firma actora, de fecha 24-V-88 (fs. 206/215, expte. adm. 2300-3265/87), mediante el cual el concedente otorgó al concesionario la suspensión de los pagos del canon de explotación por un período determinado, en tanto la otra se comprometió a desistir de las acciones judiciales que por daños y perjuicios había entablado contra la Provincia de Buenos Aires, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 9 del Departamento Judicial La Plata (expte. 113.567, Letra D, agregado sin acumular a la causa).
Tal acuerdo fue enviado por el Poder Ejecutivo a la Legislatura local para su aprobación por ley y no obstante haber tenido tratamiento legislativo, fue retirado del recinto posteriormente, antes de la sanción de la ley (fs. 246/264, expte. adm. cit.).
f. La disposición 293 del 27-II-89, dictada por el Director Provincial de Lotería, suspendió la operatividad de las agencias hípicas dependientes del Hipódromo Argentino, en el ámbito provincial, con motivo de la inobservancia -por parte de los organismos nacionales del principio de reciprocidad establecido en el convenio 599/85 (fs. 45, expte. adm. cit.).
Luego la disposición del mismo órgano 823/90, dio por terminada la operatividad de dichas agencias (fs. 87, expte. adm. 2319-5260/89).
V. 1. De este modo el presente caso enmarca claramente en el ámbito de las responsabilidades contractuales asumidas por las partes, en torno al contrato de concesión antes aludido.
En efecto, lo que en definitiva pretende la firma reclamante es el cumplimiento de una exclusividad territorial en punto al objeto de la concesión, que según sostiene, surge de los términos del convenio, fundada en que ello constituía lo que las partes verosímilmente entendieron al contratar y en la buena fe que debe iluminar tanto la celebración como la ejecución de los contratos.
2. De la lectura del pliego de bases y condiciones, como del acuerdo suscripto por las partes, se desprende que los únicos ingresos del concesionario -provenientes de la explotación del Hipódromo de La Plata consistían en el 21,8% de las apuestas en sus modalidades vigentes a esa fecha; el producido de las entradas del público deducida la tasa municipal; la recaudación por la inscripción de caballos SPC; los derechos del Instituto de Hipología; los canones provenientes del uso u ocupación de las instalaciones del recinto; los excedentes de los dividendos del sport; el total de los boletos caducados; y los canones por concesiones, permisos y publicidad (art. 12 inc. 1º a 8º, ley 10.040 cit.; pto. 2.3, Pliego de Bases y Condiciones, dec. 464/83 cit.).
Es decir, que tanto al tiempo del llamado a licitación, como al suscribir el contrato se pactó que los únicos ingresos a los que tenía derecho el concesionario estaban tasados con anterioridad, por lo que no cabe inferir de la norma predicha una garantía de rentabilidad o un mínimo de recaudación.
Por el contrario, el inc. 1º del art. 12, otorgó un beneficio porcentual respecto de las apuestas y no una cantidad fija de ganancias.
Tampoco surge de la norma de marras remisión o pauta alguna sobre la cantidad de apostadores o monto de dinero sobre el que debía referirse ese porcentaje.
Consecuentemente si el volumen del negocio ascendía, ese porcentaje representaría una mayor cantidad de ingresos y alternativamente sería menor en caso de disminución.
De este modo se constituye el álea normal del negocio al que la misma se sometió, debiendo ahora hacerse cargo de sus consecuencias.
Una actitud distinta importaría ponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible la pretensión basada en semejante dualidad (B. 49.628, "Córdoba Iramain", sent. del 6-IX-88; B. 51.762, "IBM Argentina S.A.", sent. 4-XII-90; B. 52.177, "Sebastián Michel S.R.L.", sent. del 14-V-91).
Entonces si se acordaron los términos del complejo normativo al cual se sujeta la contratación, no puede legitimarse la posterior actitud de una parte de ponerse en contradicción con dicho dispositivo (B. 51.762, "IBM Argentina S.A.", sent. 4-XII-90).
Si bien es cierto -como apunta la firma actora que ella debía afrontar un costo fijo de funcionamiento, no lo es menos que debió ser materia de una ponderación especial y previa a la celebración del negocio, tanto más cuando dispuso de la oportunidad de efectuar consultas respecto de los términos de la contratación (v. pto. 1.16, Pliego de Bases y Condiciones citado), pues es en tal momento en que las reglas a las que las partes se someterían quedaron suficientemente aclaradas (B. 48.993 "Coordinadora de Servicios" sent. 15-XI-88).
Ello es así desde que la validez de las cláusulas de los contratos administrativos deben ser atacadas tempestivamente, es decir: en ocasión de ser impuestas al contratista y no posteriormente cuando la Administración pretende aplicarlas (B. 48.443, "Espinosa de Carriquiriborde", sent. 2-V-84).
3. En otro aspecto y en lo referente a las agencias receptoras, el marco normativo de la concesión preveía que el concesionario mantendría la habilitación de las agencias que -a esa fecha se hallaban autorizadas no pudiendo habilitar otras sin autorización de la concedente (v. pto. 2.12.1, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley 10.040).
En contrapartida el concesionario quedaba subrogado de los derechos, facultades y obligaciones de la Dirección Provincial de Lotería, respecto de los titulares de las agencias según los respectivos contratos vigentes a esa fecha (v. pto. 2.12.2, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley 10.040).
Por último se acordó que la Provincia de Buenos Aires podría disponer tanto la caducidad de los contratos referidos como los requisitos a reunir por los titulares de agencias (v. pto. 2.12.3, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley 10.040).
Surge del texto que la concedente reservó para sí la facultad de habilitación y control de las agencias receptoras de apuestas. Tampoco individualizó o garantizó que aquellas debían ser receptoras para el Hipódromo de La Plata exclusivamente.
Mediante la reserva de tal facultad, e interpretando los elementos constitutivos del negocio en su conjunto, juzgo que la Provincia de Buenos Aires, limitó el ámbito de la concesión solamente a las agencias habilitadas a esa época y al recinto del hipódromo platense.
Coadyuva a tal conclusión el objeto del llamado a licitación pública que consistió en la explotación integral del Hipódromo de La Plata, para realizar carreras de caballos Sangre Pura de Carrera y las actividades vinculadas, aclarando que las instalaciones objeto de la licitación serían entregadas en el estado en que se encontraban, previo inventario y libre de personal (v. art. 1, ley 10.040; 1.1.1 y 1.1.2, Pliego de Bases y Condiciones citado).
De tal forma la relación contractual de las partes consistía -ni más ni menos en la explotación del Hipódromo de La Plata, y no -como pretende la actora del mercado de apuestas hípicas provincial.
Por ello tampoco se desprende de tal previsión el fundamento para el planteo que la firma actora articula en demanda.
4. Los instrumentos constitutivos de la concesión establecieron que los casos no previstos se regirían por las normas de la Provincia aplicables a las actividades Hípicas, la Ley de Contabilidad, la Ley de Obras Públicas, etc., en su orden; en tanto no se altere la ecuación económico financiera del contrato (art. 42, ley 10.040; pto. 2.15.1, Pliego de Bases y Condiciones cit.).
El supuesto de reestablecimiento de las denominadas fórmulas polinómicas o ecuaciones económico financieras, apunta a un supuesto distinto al requerido en demanda.
En efecto la recomposición de la economía de un contrato se reserva a la corrección de su mayor onerosidad sobreviniente, en uno o varios rubros que deben ser atendidos por el cocontratante y depende inexcusablemente de que se alegue y pruebe en forma concluyente que el quebranto o trastorno causado por un alza de precios razonablemente imprevisible, haya superado el "álea normal" de los negocios (B. 49.042, "Maquinarias Ensenada S.A.", sent. 14-XII-84).
El caso, entonces, no trata del quebranto en tal previsión, sobre la que opino ha quedado incólume pues ella está representada por los porcentajes e ítems consignados en los inc. 1º a 8º del art. 12 de la ley 10.040.
Por el contrario, se pretende una indemnización sustitutiva por el perjuicio en la expectativa de ganancias.
En ese sentido este Tribunal tiene dicho que la ecuación económico financiera del contrato se sujeta exclusivamente a las previsiones de la fórmula de ajuste, eliminándose todo factor de corrección ajeno a estos últimos ya sea que pretenda introducirlo el comitente y/o el contratista (B. 51.174, "Esuco S.A.", sent. 5-XI-91; B. 51.173, "Esuco S.A.", sent. 8-X-91).
5. Concluyo entonces, a mérito del examen de las cláusulas contractuales de aplicación, que no ha existido por parte de la administración una conducta contraria a las previsiones de la contratación.
Es decir, el agravio contenido en pretensión liminar se sustenta en la violación de una pretendida obligación impuesta a la concedente, que no se halla consagrada en forma expresa en la normativa de aplicación que debe regir el caso.
Esta Corte tiene dicho que las cláusulas de los contratos administrativos deben interpretarse de permitirlo su letra, de conformidad con el régimen legal al que se encuentran sometidos, preservando así la validez de aquellas y la necesaria primacía de éste (arg. arts. 218 inc. 3º, C.Com.; 16, C.Civ. y 171, Cont. prov.; B. 49.224, "Cichero de Urreaga", sent. 11-XII-84).
VI. Para dar acabado tratamiento al punto, corresponde analizar lo atinente al argumento coadyuvante que articula la Empresa Hípica Argentina, y que se relaciona con la conducta seguida por la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones.
1. La firma actora denuncia quebranto a la buena fe contractual por parte de la concedente, en cuanto alteró las condiciones de la contratación que imperaban al momento de celebrarse el negocio.
Destaca que al momento de ofertar, el mercado de apostadores era compartido solamente con el Hipódromo de San Isidro y la incorporación al ámbito local de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, modificó una situación preexistente con grave perjuicio de su legítima espectativa de ganancias.
2. Asiste razón a la accionante en cuanto a que la pauta rectora sentada por el art. 1198 del Código Civil, en el sentido de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, es aplicable también a los contratos administrativos (art. 16, C. Civ. y 171, Const. prov.; B. 49.817, "Odisa", sent. del 6-IX-88).
Sin perjuicio de lo expuesto he de subrayar que la determinación o calificación de la buena o mala fe del contratante es una cuestión de hecho (Ac. 35.497, "Nicolini", sent. 18-III-86; Ac. 44.910, "Martínez", sent. 23-XII-91). Consecuentemente si se impugna de ilegítima la actividad de la autoridad administrativa, por reputarlos afectados del vicio de desviación de poder o del quebrantamiento a los límites de la moral y la buena fe, debe, como ocurre en el derecho privado asumir la carga de probar sus dichos (B. 47.854, "Hotelera Río de la Plata", sent. 8-V-90).
3. Para un mejor análisis de la cuestión ahora planteada he de señalar que los contratos que la administración celebra con los particulares se caracterizan por hallarse enmarcados en el cumplimiento de una finalidad pública (B. 58.248, "Dikes", res. 1-VII-97; B. 58.211, "Ogallar", res. 17-VI-97), congruentes con los intereses de la comunidad a resguardar.
Como ya se adelantara el objeto de la contratación de autos se inscribe en la explotación del Hipódromo de La Plata (v. art. 1º, ley 10.040 cit.).
De este modo el juego de azar -o mejor dicho la explotación de cualquier clase de juego constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por el Estado, hallándose sometida por su propia naturaleza a las limitaciones y controles por parte de las autoridades, requiriendo para su ejercicio el ajuste estrictamente a la autorización del órgano competente (I. 1335, "Club Atlético Brown", sent. 27-IX-94).
Así cuando el Estado lo reglamenta, lo hace en aras de determinadas valoraciones sociales, ya que los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar funciones de tal naturaleza. Ello determina que para su ejercicio los particulares autorizados deban ajustarse a pautas rigurosas (B. 55.846, "Bingo Lomas", sent. 3-IX-96).
4. En el caso de autos, lo que en definitiva es materia del agravio de la actora, está representado por la supuesta violación de su exclusividad como tomador de apuestas, situación que imperaba al momento de ofertar.
Pienso que tal tesitura no es otra cosa que pretender el sostenimiento de una situación monopólica respecto del mercado del juego de azar en cuestión y todo ello fundado en la buena fe contractual.
5. Tratándose el caso de una prerrogativa especial dada al concesionario, que rodea a un objeto de características muy particulares -como lo son los juegos de azar, juzgo que la pretensión no puede ser interpretada de la forma expuesta en la demanda.
En efecto, si fuese el caso de la contratación otorgar la exclusividad a la firma actora sobre el mercado de apuestas en el territorio provincial, -constituyendo prácticamente un monopolio, ello debió ser materia de una especial y expresa regulación en los instrumentos constitutivos del negocio y luego ocurrir a su aprobación por ley de la Legislatura local.
Tal tesitura impide inferir o extraer del contexto del contrato o del pliego, o de la buena o mala fe de la administración, o bien por lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender al momento de contratar, la exclusividad monopólica que se reclama.
En tal sentido es una regla consagrada por el derecho administrativo que en toda concesión de privilegios por el Estado a una persona o individuos, en caso de duda, la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es que el poder público ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos.
Vacilar acerca de la extensión del privilegio es estar resuelto y toda resolución que dimane de una duda debe ser en contra de la concesión (C.S.J.Nac., "Compañía Swift de La Plata", sent. del 21-IX-27, Fallos: 149:218; B. 49.292, "Agostini Ricardo", sent. 4-X-88).
En esa inteligencia nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara (doctr. C.S. causa V-236-XXII, "Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F.", sent. 30-III-93; E.D., 18-IX-93).
Es por ello que la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario.
VII. Para sellar definitivamente la suerte de la demanda en este aspecto, advierto que el quebranto a la buena fe contractual o la violación de una cláusula del pliego de bases y condiciones o del contrato suscripto por las partes, no ha integrado la actividad en materia probatoria de la firma actora.
En efecto, la accionante aportó prueba documental e informativa tendiente a establecer su relación contractual con la demandada y los reclamos que formuló ante la Administración, prueba informativa y testimonial para acreditar la instalación de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, encargándose por lo demás en establecer las pautas y los montos de la indemnización que cree le corresponde a través de la prueba pericial.
Por el contrario no aportó probanza alguna tendiente a exponer el incumplimiento contractual de la demandada o probar el quebranto a la buena fe que denuncia existió.
En tal sentido este Tribunal tiene dicho el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que la posibilidad de demostrar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente amplia, siendo admisibles todos los medios previstos por la ley ritual mientras ésta no los excluya expresamente. Por ello incumbe ineludiblemente al peticionario la carga de demostrar la realidad de la situación de que hace mérito para respaldar su solicitud, no solo por el carácter de tal, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (B. 49.793, "Bianco", sent. 13-X-87; B. 49.160, "Gamizo", sent. 17-XI-87, entre otras).
VIII. Por último, he de referirme al planteo residual articulado en la demanda y que se manifiesta en cuanto la firma actora -alega se ha visto perjudicada en sus expectativas de ganancias, procurando una reparación aún por la vía de la actuación legítima de la Administración.
Tal afirmación guarda identidad con el supuesto denominado pérdida de chance.
Este Tribunal ha abordado el tema al establecer que el principio que rige toda indemnización es el de la integridad y ésta se traduce en el derecho a una reparación que no tan sólo se haga cargo del daño emergente, sino que atienda también la privación que el acto ocasiona en las ventajas económicas esperadas, de acuerdo a posibilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (C.S.N. Fallos: t. 297, p. 280; t. 307, p. 933; t. 149, XXXI, Tecniyes S.A.", sent. 14-III-89, voto del doctor Petracchi en causa "Motor Once", sent. 9-V-89).
La circunstancia de tratarse de una "chance" no quita certeza al daño (conf. "Código Comentado", BelluscioZanoni, t. 2, p. 715 y sig.; Raymundo M. Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino", t. IV, 2º ed., 1958, nro. 2729a, actualiz. A. Acuña Anzorena) en tanto constituye una posibilidad de ganancia que resulta frustrada (v. voto de la minoría en la causa B. 49.386, "Ravinovich", sent. 18-XI-97).
El tema debe resolverse estrictamente en el marco de la responsabilidad contractual y allí solamente resulta relevante determinar la incidencia dañosa que la instrumentación del convenio 559/85, ratificado por ley 10.325, pudo tener en el contrato de concesión apuntado.
Tanto más y especialmente si medió una vinculación causal entre tales daños y la instalación de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino, que los torne imputables a la demandada por haber configurado su dictado un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas (doctrina arts. 505 inc. 3º; 511, 512, 519, C. Civ.; conf. art. 159, Const. prov.; conf. Berçaitz, "Teoría General de los Contratos Administrativos", ed. 1952, págs. 312, 326 y conc., especialmente 167 in fine sobre consecuencias de la modificación indirecta del contrato producida por un acto administrativo particular; Miguel S. Marienhoff, "Responsabilidad Extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público", ed. 1996, págs. 29 y ss., nº VIII; Rodolfo Bullrich, "La Responsabilidad del Estado", ed. 1920, nros. 109, 110 y 124).
Este Tribunal tiene dicho que la relación de causalidad entre el hecho y el daño es una cuestión de hecho (Ac. 35.112, "Cardelini", sent. 26-XI-85), que debe ser acreditada por quién la invoca en su favor.
Pienso que las razones dadas en el tratamiento de las anteriores cuestiones son suficientes para determinar que no ha existido incumplimiento de parte de la legitimada pasiva en las obligaciones contractuales asumidas con la firma actora por la instrumentación del convenio 559/85 ratificado por ley 10.325, o que pueda imputársele responsabilidad por tal acto o bien que exista una vinculación causal entre tales daños y la instalación de agencias de referencia.
Tampoco surge de la conducta seguida por la concedente la modificación indirecta del contrato producida por la instrumentación del convenio aludido.
Aún valorando la cuestión desde el ámbito de la responsabilidad lícita del Estado, no advierto la afectación de un derecho del particular, ya que es el contexto contractual el marco de sujeción que origina su situación.
Al no existir violación del contrato no hay causa generadora de responsabilidad de la administración.
IX. La demanda no puede prosperar.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Los señores jueces doctores Negri, Ghione, Pettigiani y Laborde, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Hitters, votaron por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad (art. 51, dec. ley 8904).
Regístrese y notifíquese.

W., J. P. y otros

2008-04-27T21:46:00.003-07:00

W., J. P. y otros

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL. - I. La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, determinó los honorarios correspondientes a la actuación por ante esa alzada, de los doctores J. M. L., A. E. M. C. y J. L. A., entre otros.

Para ello, tuvo en cuenta que en este proceso cautelar, se demandó una medida de no innovar, a la que consideró como no susceptible de apreciación pecuniaria en los términos del art. 6°, inc. a) de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290], sin perjuicio del discernimiento que debía verificarse conforme a las circunstancias del caso concreto, en orden a lo dispuesto por los incs. b) a f) de la norma legal citada.

Adicionalmente, dijo que no procedía fijar la extensión del monto del proceso, juzgando que, en rigor, no lo había, pero sí ponderar la importancia, naturaleza y complejidad del asunto, el mérito de la labor profesional, el éxito obtenido, y la trascendencia jurídica y económica del pleito. Expresó tener presente que la medida de no innovar discutida, refirió a la titularidad accionaria registrada al 30.07.93 en el libro de accionistas Nº 1 de Pecerré S.A.C., con relación a las tenencias accionarias de F. G., M. M., L. M. y P. M. y su influencia en la órbita de ciertas sociedades. Consecuentemente, prosiguió, el valor de las acciones aducido a fs. 1052/1054 por los letrados antes referidos, constituía un dato referencial, que sólo se tenía en cuenta en el contexto general de las pautas antes citadas (v. fs. 1060/1062).

II. Contra este pronunciamiento, los mencionados abogados dedujeron recurso extraordinario a fs. 1096/1102, el que fue concedido a fs. 1118.

Al reseñar los antecedentes de la causa, manifiestan que ella tuvo su inicio en la alegación por la parte actora, de una supuesta violación a su derecho de preferencia para la compra de las acciones emitidas por Pecerré S.C.A., que D. Q. de M. y J. M. Q. habían adquirido de F. G. y de M. L. y P. M., operación registrada en los libros de la sociedad emisora, el 11 de agosto de 1993.

Relatan que la actuaciones profesionales generadoras de los honorarios impugnados, se fueron desenvolviendo a partir de que una asamblea de Cipal S.A., con el voto favorable de Pecerré S.C.A., dispuso la distribución de dividendos mediante la entrega de acciones de Aluar S.A. Este hecho fue invocado por la parte actora, para pedir la intervención judicial -que le fue denegada y una prohibición de innovar en la posición accionaria de Pecerré en Cipal, y de ésta en Aluar. Esta última petición fue admitida en primera instancia con fundamento en que este pago de dividendos vulneraría una anterior decisión de la sala A, que prohibía a D. Q. de M. y a J. M. Q., contratar y realizar actos de disposición de cualquier título, que importaran modificar la titularidad de las acciones en litigio.

La citada resolución de primera instancia, dio origen a las apelaciones de los hoy recurrentes, sostenidas con los escritos de fs. 210/24, 386/98 y 403/13, que finalmente resultaron exitosas y que fueron objeto de las regulaciones cuestionadas en el presente recurso.

III. Tachan de arbitraria a la sentencia por apartamiento de las constancias de la causa y de la norma legal que rige el caso, a lo que añaden que existió omisión de pronunciamiento sobre alegaciones conducentes y extralimitación de competencia.

Critican como meramente dogmática, la afirmación del a quo en el sentido que la medida de no innovar no sea susceptible de apreciación pecuniaria, pues -prosiguen lo que se dispuso en primera instancia, fue la restitución de los dividendos distribuidos por Cipal S.A. mediante la entrega de acciones de Aluar S.A., lo cual significa revertir una situación patrimonial ya consumada. Reprochan que la Cámara no haya considerado lo expuesto en el pedido de regulación, en orden a que la cautelar revocada pretendió que se reintegrara al patrimonio de Cipal S.A. trece millones de acciones, y que tampoco tuvo en cuenta que las mismas recibieron como dividendos otras acciones de Aluar S.A., lo cual elevó la indisponibilidad, a sesenta y siete millones trescientos veintinueve mil quinientas noventa y cinco acciones. Alegan que si éstas tienen cotización bursátil, que permite determinar su precio corriente, lo resuelto por la Cámara no solamente carece de fundamentos, sino que incurre en el apartamiento de las constancias de la causa que son decisivas para el resultado, y en la omisión de considerar alegaciones relevantes de la parte.

Señalan que la sentencia centra su consideración normativa en lo dispuesto por el art. 6º de la ley 21.839, para proclamar primero la inaplicabilidad de su inc. a desde una tesitura puramente voluntarista, y agregar luego ciertas referencias imprecisas a las pautas abiertas por los demás incisos, sin explicar los criterios que guian su vinculación con la causa, ni la extensión que les confiere para la relación con las circunstancias del caso. Tampoco da razón alguna -dicen para la omisión del art. 27, norma invocada en su solicitud como específica para la regulación en las medidas cautelares, lo cual configura una arbitrariedad por prescindencia del texto legal aplicable.

Observan que -a su criterio se ha incurrido en un grave equívoco al afirmar que la medida cautelar que dio motivo a estas actuaciones se refirió a la titularidad accionaria registrada el 30 de junio de 1993 en el libro de accionistas de Pecerré S.C.A., y su influencia en la órbita de ciertas sociedades. Reiteran que lo así expresado constituyó el planteo inicial de esta cautelar, pero que no tiene incidencia alguna sobre lo que aquí es objeto de regulación.

Finalmente, desaprueban la sentencia por haber extralimitado la competencia funcional del tribunal, por cuanto sostienen, se han regulado también honorarios por escritos que corresponden a la contestación de un recurso extraordinario interpuesto por la parte actora, sin efectuar declaración alguna sobre costas, lo que, en todo caso, cabe entender, según una pacífica interpretación, como una imposición por su orden. Expresan que, al respecto, se ha incurrido en una inequívoca transgresión, al regular honorarios que corresponden a las costas que impusiera la Corte Suprema cuando declaró inadmisible el recurso extraordinario, regulación que está reservada al Tribunal que las impuso.

IV. En cuanto a las cuestiones en debate, no dejo de recordar que el Tribunal ha resuelto, en reiteradas oportunidades, que los problemas atinentes a los honorarios regulados en las instancias ordinarias constituyen materia ajena al recurso del art. 14 de la ley 48, toda vez que la determinación del monto del litigio, la apreciación de los trabajos cumplidos y la interpretación y aplicación de las normas arancelarias no son, como regla, en razón del carácter fáctico y procesal de tales cuestiones, susceptibles de tratamiento en la instancia extraordinaria (v. doctrina de Fallos, 300:295, 386, 439; 302:235, 325, 1135, entre otros). Sin embargo, V. E. tiene dicho, por otra parte, que se justifica la excepción a esta doctrina, en caso de haberse omitido la indispensable fundamentación conforme a las circunstancias de la causa, o cuando la solución acordada no permite referir concretamente la regulación al respectivo arancel, pues de ese modo el pronunciamiento se torna descalificable como acto judicial (v. doctrina de Fallos, 308:1079 y sus citas). A mi manera de ver, ambos supuestos excepcionales concurren en el sub lite, tornando aplicable al caso la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que se alega que los honorarios regulados fueron significativamente inferiores a los que por ley corresponde, y el auto regulatorio, si bien expresa que el valor de las acciones constituye un dato meramente referencial que sólo se tiene en cuenta en el contexto de las pautas dispuestas en los incs. b) a f) del art. 6º de la ley arancelaria, no contiene fundamentos que permitan determinar la manera en que fueron aplicadas las normas que cita, para relacionarlas con el importe regulado a cada letrado. En este orden, si el a quo afirma tomar como referencia el valor de las acciones, dicho razonamiento aparece como contradictorio, al contrastarlo con su primera aseveración de que el proceso no es susceptible de apreciación pecuniaria.

Asimismo, las pautas que la Cámara manifestó ponderar, resultan insuficientes para sustentar su pronunciamiento, desde que el juzgador, además de no precisar los criterios que guiaron su determinación, tampoco dio razón suficiente para el rechazo de los planteos de los letrados, tanto respecto de la base regulatoria, como de la norma que invocaron como específica para la regulación en medidas cautelares. Procede señalar que, al respecto, en la citada doctrina de Fallos, 308:1079 -que hizo suyos los términos del dictamen de esta Procuración General, quedó establecido que es arbitrario el auto regulatorio que no ha considerado los argumentos oportunamente planteados a su consideración, y, en el caso de que se entendieran rechazados implícitamente, no hay fundamentos que permitan avalar la solución, máxime cuando -como en el sub lite las pautas dadas por el juzgador, no permiten asegurar -debido a su imprecisión que los estipendios profesionales respeten el mínimo establecido en las normas arancelarias.

En este orden, se advierte además, que en el decisorio en crisis se ha omitido el tratamiento de normas arancelarias, cuya interpretación, resultaría prima facie conducente para la solución del caso, sea para declarar su aplicabilidad, o bien para señalar su inadecuación, tales como los arts. 14, 27 y 33 de la ley 21.839 y la respectiva reforma introducida por la ley 24.432 [EDLA, 1995-a57]. Por otra parte, el sentenciador tampoco indicó claramente a cargo de quién se encuentra el pago de los honorarios de las regulaciones que corresponden a pronunciamientos anteriores de la causa en los que no hubo condena en costas.

Todo lo cual autoriza a descalificar el fallo en los términos de la doctrina de la arbitrariedad, sin que ello implique abrir juicio acerca de la base regulatoria que corresponda adoptar, ni respecto de la norma aplicable y razonabilidad de la regulación definitiva.

En cuanto a la crítica relativa a la regulación correspondiente a las costas que impuso V. E. al rechazar el recurso extraordinario (fs. 1016), considero que no incumbe a este Ministerio Público pronunciarse sobre el particular, por tratarse de una facultad propia de ese tribunal.

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y disponer vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento. Febrero 24 de 2000. - Felipe D. Obarrio.

Buenos Aires, 29 de agosto de 2000. - Vistos los autos: W., J. P. y otros s/ medidas cautelares - incidente de apelación del art. 250, CPCC.

Considerando: 1º Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que reguló los honorarios correspondientes a los apelantes por su intervención en autos, éstos dedujeron recurso extraordinario que fue concedido a fs. 1118/1119.

2º Que aunque la determinación de las bases computables para las regulaciones de honorarios es cuestión ajena -en principio a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para descalificar lo resuelto cuando, como en el caso, el fallo carece de fundamentación suficiente y se traduce en menoscabo de la integridad del patrimonio de los recurrentes (Fallos, 319:1111).

3º Que las actuaciones profesionales de cuya retribución se trata fueron realizadas por los apelantes con motivo de los recursos que exitosamente plantearon contra la sentencia -copiada a fs. 72/76- que había hecho lugar a la medida solicitada por los actores a fin de evitar, en sustancia, que se ejecutara la decisión asamblearia de Cipal, S.A. que dispuso el pago a sus accionistas de un dividendo en especie mediante la entrega de acciones de Aluar, S.A.

4º Que para fijar los honorarios en los montos cuestionados, el tribunal invocó -como única argumentación sustancial que en el proceso se había demandado ...una medida de no innovar -destinada al mantenimiento del status quo anterior al conflicto...- que no era susceptible de apreciación económica.

5º Que esa argumentación constituye una afirmación meramente dogmática sin respaldo en las constancias de la causa, habida cuenta de que, al así razonar, el sentenciante soslayó el verdadero contenido de la cautela solicitada, mediante la cual se había procurado impedir la distribución de los dividendos en especie votados por los accionistas de Cipal, S.A.

6º Que en ese marco debió el sentenciante proporcionar fundamento circunstanciado a la aludida afirmación sobre la que fundó su decisión, lo que le imponía explicar la razón por la cual consideraba imposible evaluar la cuantía económica de dicho dividendo, máxime cuando él consistía en la entrega de acciones que, por ser objeto de negociación bursátil, contaban con un precio de cotización que pudo eventualmente ser adoptado para esa determinación.

7º Que, de tal modo, al ignorar sin otra argumentación la cuantía económica del pleito, el tribunal desatendió indebidamente la relevancia -puesta de relieve en la fijación legal de una escala arencelaria atribuida por el legislador a esa pauta, con lo que arribó a una remuneración de los letrados que, por resultar desproporcionada con los intereses por ellos defendidos, menoscaba en esa misma medida el derecho constitucional que aducen vulnerado.

8º Que, en tales condiciones, el fallo impugnado debe ser descalificado por aplicación de la conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad en sentencias, lo cual torna abstractos los restantes planteos deducidos.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de agravios. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. Notifíquese y remítase. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Guillermo A. F. López. - Antonio Boggiano. - Adolfo R. Vázquez.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR CARLOS S. FAYT. - Considerando: 1º Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que reguló los honorarios correspondientes a los apelantes por su intervención en autos, éstos dedujeron recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 1118/1119.

2º Que el a quo se limitó a expresar que la impugnación referida se basaba en que la resolución impugnada se apartaba de las constancias de la causa y de la norma legal vigente; agregó que no obstante que la doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y no resulta apta para corregir sentencias equivocadas, la solución del caso de autos apunta a una compleja trama interpretativa de hechos y de normas jurídicas por lo que no necesariamente cabe descartar la lesión argumentada y dado el carácter definitivo de la resolución resistida y los términos de la presentación... (se ve autonomía conceptual en el discurso de la quejosa), se juzga formalmente admisible el recurso.

3º Que el Tribunal ha repetidamente resuelto que, si bien incumbe exclusivamente a esta Corte juzgar sobre la existencia o no de un supuesto de arbitrariedad, no es menos cierto que ello no exime a los órganos judiciales llamados a dictar pronunciamientos de la naturaleza antes indicada, de resolver circunstanciadamente si la apelación federal, prima facie valorada, cuenta respecto de cada uno de los agravios que la originan con fundamentos suficientes para dar sustento, a la luz de conocida doctrina de esta Corte, a la invocación de un caso de inequívoco carácter excepcional, como lo es el de la arbitrariedad (Fallos, 310:1014, 2122 y 2306; 311:527 y 1988, entre otros).

4º Que en la presente causa, que versa sobre materias regidas por el derecho no federal, el auto de concesión no cumple con los requerimientos de la doctrina reseñada en el considerando precedente, pues a este fin resultan evidentemente insuficientes los vagos términos transcriptos en el consid. 2º.

5º Que, en tales condiciones, la concesión del remedio federal no aparece debidamente fundada, por lo que debe declararse su nulidad al no dar satisfacción a los requisitos idóneos para la obtención de la finalidad a la que se hallaba destinada (Fallos, 310:1014, 1789, 2122, 2306 y 2701; 311:64, 527, 1988; 313:934, 1303, 1459; 315:1580; 316:2844; 322:3084 -disidencia del juez Fayt).

Por ello, y oído el procurador fiscal, se declara la nulidad de la resolución por la que se concedió el recurso extraordinario. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen para que se dicte una nueva decisión sobre el punto. Notifíquese y remítase. - Carlos S. Fayt.

Winkler Juan Leon c/Gobierno de la Nación s/ Indemnización por Daños y Perjuicios

2008-04-27T21:46:00.001-07:00

Winkler Juan Leon c/Gobierno de la Nación s/Indemnización por Daños y Perjuicios
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
-I- La Sala Primera Civil de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó a fs. 2.19/228 la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarando la responsabilidad del Estado Nacional -Ministerio de Bienestar Social: secretaría de Estado de Vivienda y Urbanismo-, y condenándole a resarcir los daños ocasionados al actor como consecuencia de diversos actos legislativos que habían impedido a éste hacer efectiva la desocupación de un inmueble de su propiedad, ordenada por sentencia firme en un juicio de reivindicación seguido contra quienes lo detentaban sin derecho y habían instalado en él una "villa de emergencia". Contra ese pronunciamiento, el Fiscal de Cámara dedujo recurso el cual fue concedido a fs. 255. Sostiene el recurrente que el tribunal habría incurrido en error al considerar innecesario el tratamiento del tema referente a la constitucionalidad de las leyes 17.605, 18.894, 20.280 y 21.581, puesto que de esa premisa podría deducirse la improcedencia de la indemnización reclamada, sobre la base de la doctrina de la Corte que cita. Explica que tales leyes habrían -establecido una restricción temporaria al carácter absoluto del dominio, lo que no daría derecho a indemnización alguna. Agrega que este argumento no fue tratado por el a quo pese a haberle sido oportunamente propuesto. Se agravia, asimismo, porque la Cámara tampoco se habría hecho cargo de que el lapso durante el cual el actor estuvo afectado por la suspensión legal de lanzamiento fue solo un año: desde febrero o abril de 1973 hasta abril de 1974, pues a partir de este momento sólo subsistía la declaración de utilidad pública del bien, la cual no era suficiente per se para sustentar el resarcimiento acordado. En este sentido, el a quo no habría advertido la ausencia de pruebas sobre la existencia de perjuicios indemnizables, incurriendo así en arbitrariedad. -II- A mi modo de ver, la circunstancia que la Cámara hubiere fundado la responsabilidad del Estado Nacional en la protección al derecho de propiedad que dispensan los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, o que haya invocado ,por analogía preceptos contenidos en las leyes de expropiaciones, no habilitan de por sí la vía extraordinaria, sino en la medida que se cuestiona en el recurso la inteligencia de dichas cláusulas constitucionales y ello tenga una incidencia directa e inmediata en la resolución del pleito ( arts. 14, inc. 3, y 15 de la ley 48 ) Tales extremos sólo pueden considerarse cumplidos con relación al primero de los agravios ante señalados. En cambio, la aplicación analógica de las normas que rigen en materia expropiatoria, no suscita en el caso cuestión federal, toda vez que han sido utilizadas por el tribunal al solo fin de determinar la composición y cuantificación del monto del resarcimiento acordado, aspecto que permanece al margen de la revisión en esta instancia ( cf. Fallos: 299:318; 301 :263; entre otros) .Idéntica reflexión merecen los restantes agravios, vinculados con la apreciación de los hechos y la valoración de las pruebas que efectuaron los jueces de la causa. Tales aspectos sólo podrían ser examinados en esta instancia dentro del marco excepcional de la doctrina de la arbitrariedad, pero en el caso no advierto la configuración de ninguno de los supuestos que habilitarían el remedio federal sobre esa base. Conviene agregar, asimismo, que el apelante no se ha hecho cargo debidamente de las razones expuestas por la Cámara para extender la responsabilidad de la accionada hasta mayo de 1977 en que se dictó la ley 21.581. Tales razones trascienden el mero hecho de la subsistencia de una declaración de utilidad pública que la ley citada dejó sin efecto y apuntan, más bien, a otros elementos concomitantes, como ser: la peculiar situación en que se encontraba el actor, inhibido de obtener la disponibilidad material del bien; la consiguiente promoción del proceso expropiatorio inverso o indirecto como única vía apta para obtener la reparación de los perjuicios sufridos; la ulterior frustración de esa vía al derogarse la declaración de utilidad pública por la mencionada ley 21.581; etcétera ( ver: fs. 223 vta../224, 225 vta. ) .El alcance que la Cámara hubo asignado a estos antecedentes de la causa y el criterio con que hubo valorado la conducta de la accionada constituyen, igualmente, temas ajenos a la competencia extraordinaria de la Corte y la discrepancia con la solución adoptada al respecto no sustenta el remedio federal intentado ( cf. doctrina de Fallos: 302:1625, entre muchos otros). Por consiguiente, estimo que sólo cabe admitir la procedencia formal del recurso materia de dictamen en la medida precedente mente expuesta, esto' es, en cuanto se refiere a los fundamentos de la responsabilidad del Estado Nacional que el fallo consagra. -III- En lo que hace al fondo de la cuestión indicada, observo que los argumentos del apelante tienden a demostrar la atingencia de un extremo que la Cámara consideró irrelevante, cual es la constitucionalidad de las leyes que menciona y de las que provenían los perjuicios cuya reparación ordenó el a quo.. Para ello, invoca el recurrente los precedentes de Fallos: 243:449 y 267, así como otros más antiguos. Sin embargo, en tales casos sólo se debatió la validez constitucional de las leyes de emergencia en materia de locaciones, pero sin que se hubiese planteado cuestión alguna en tomo a la responsabilidad del Estado por los perjuicios causados a raíz de un accionar legítimo de sus órganos. En cambio, esta última cuestión fue resuelta en diversos precedentes, vgr.: Fallos: 195:66; 201:432; 211:46; 253:316, entre otros, donde se estableció que "la realización de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales ...si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del Estado en la medida que con aquellas obras se prive aun tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales" y agregóse en el último precedente citado que: "esta responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del art.. 17 de la Constitución Nacional, en razón de que la garantía de la propiedad que consagra no debe ser allanada con base en el fin de bien público de la obra, encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Código Civil. Este, en -efecto, si bien supedita el dominio privado a los requerimientos apremiantes de la necesidad común, en presencia de riesgos inminentes, coloca la excepcional facultad de disposición que acuerda ala autoridad pública 'bajo su responsabilidad', que la pertinente indemnización traduce" (Fallos: 253:316, considerando 4). En fecha más reciente y en un contexto distinto, esa doctrina aparece reflejada en el caso registrado en Fallos: 301:403, al cual se remite el a quo como fundamento de su decisión. Las diferentes connotaciones fácticas que señala el apelante entre dicho precedente y el sub lite, advirtiendo que en éste se trataría de una restricción temporaria y no definitiva, no enervan, a mi entender, la aplicabilidad de aquél ni la' vigencia de la doctrina jurisprudencial antes citada. El alcance de los principios expuestos no puede verse limitado , por las razones que apunta el recurrente, pues contrariamente a lo sostenido por éste, pienso que la desposesión del inmueble en las condiciones sub examen involucra para el propietario una lesión en los atributos esenciales de su derecho (vgr. arts. 2513 a 2517, 2522 y concs. del Código Civil) , y le acuerda' la posibilidad de exigir la reparación pertinente "teniendo en cuenta las modalidades propias de esta situación" ( Fallos: 301: 403, considerando 7) . Por las razones expuestas, opino que corresponde confirmar la sentencia en la parte que ha sido objeto de análisis aquí y declarar improcedente el recurso con relación a los restantes agravios. Buenos Aires, 13 de abril de 1983. Mario Justo Lopez.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 9 de agosto de 1983. Vistos los autos: "Winkler, Juan León c/Gobierno de la Nación s/indemnización por daños y perjuicios (ordinario )". Considerando : 1) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala Primera Civil -que confirmó la de primera instancia y condenó al Estado Nacional a resarcir los daños y perjuicios originados al actor por la acción legislativa seguida a partir del dictado de la ley 17.605, que le impidiera hacer efectivo el lanza- miento obtenido en el juicio de reivindicación contra quienes habían instalado en su propiedad una "villa de emergencia"-, el Fiscal de Cámara interpuso recurso extraordinario, concedido a fs. 255. 2) Que el Tribunal comparte los argumentos y conclusiones del dictamen que antecede, cuyos términos se dan por reproducidos, brevitatis causa 3) Que cabe agregar que si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indemnización para terceros (Fallos: 258:322), el fundamento de la responsabilidad estatal dentro de estado de derecho, es la justicia y la seguridad jurídica, y la obligación de indemnizar es un lógico corolario de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la pro- piedad, consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional ( doctr. de Fallos: 300:144; 302:159, sus citas y otros), principios éstos aplicables al caso en que el actor, habiéndose conducido dentro del marco del ordenamiento jurídico, a través de las acciones de reivindicación y expropiación inversa se vio perjudicado por sucesivos cambios legislativos. Por ello y lo dictaminado por el Señor Procurador General, se confirma la sentencia en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario. Con costas. ADOLFO R. GABRIELLI -ABELABDO F. ROSSI - ELÍAS P. GUASTA VINO -CÉSAR BLACK

Williman, Silvia Ester c/ Figolli Nestor Oscar s/ sumario.

2008-04-27T21:45:00.001-07:00

Williman, Silvia Ester c/ Figolli Nestor Oscar s/ sumario.
Sumarios:
1.- En virtud del art. 1113 del Código Civil, los daños sufridos por un peatón deben juzgarse desde la óptica de la responsabilidad objetiva del dueño o guardián del automóvil de esta manera es que, para liberarse de responsabilidad, resulta insuficiente invocar falta de culpa de éste o la carencia de prueba acerca de si habría sido o no el único responsable del accidente, sino que él debe acreditar positivamente, o bien la culpa de la víctima, o bien la culpa de un tercero por el cual no deba responder. En ese orden de ideas -como bien observó el a quo- el demandado no ha logrado demostrar las eximentes de responsabilidad invocadas, esto es, no ha acreditado que haya existido culpa de la menor en el suceso o que su muerte se debiera a causas ajenas, en vinculadas con la atención médica que recibiera.
En Buenos Aires, a los 4 días del mes diciembre de dos mil uno, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por “WILLIMAN, SILVIA ESTER C/ FIGOLI, NÉSTOR OSCAR Y OTRO S/SUMARIO”, en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resulté que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti. Caviglione Fraga, Di Tella.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 295/302?
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:
I) Motivan este Acuerdo los recursos de apelación deducidos por ambas partes contra la sentencia Única dictada en las causas acumuladas: “D’Aquino, Sergio Antonio c/Fígoli, Néstor Oscar s/ordinario” (expte. 25.213/95) y “Williman, Silvia Ester c/Fígoli, Néstor Oscar s/ordinario” (expte. 43.204/94).
Para un mejor orden en el examen de los recursos, acorde con el temperamento adoptado, partiré de una relación de los antecedentes de ambas causas, comenzando por la descripción del hecho que les dio origen y abordando luego los reclamos efectuados en cada una de ellas, así como el resultado a que arribé el a quo.
II) El día 2 de junio de 1993, aproximadamente entre las 14hs. y 14.30 hs., la menor C. A. D’A., hija de Sergio Antonio D’Aquino y Silvia Ester Williman, cruzaba por la senda peatonal de la ruta provincial N° 197 a la altura de la calle Ozanán, cuando fue embestida por un rodado marca Fiat 147 Spazio, que conducía Néstor Oscar Fígoli.
Ocurrido el siniestro, la menor fue trasladada al Hospital de Tigre, en donde permaneció internada por tres días, siendo luego derivada al Hospital de Niños Sor Maria Ludovica de la Ciudad de La Plata, donde falleció el 5 de junio de 1993, a las 14 hs.
En la causa “Williman, Silvia Ester c/Figoli, Néstor Oscar s/ordinario” (expte. 43.204/94), la madre de la niña basó su demanda en que el accidente había acaecido por exclusiva culpa del demandado, quien -dijo- conducía su automóvil a excesiva velocidad y, al cruzar el semáforo en rojo, atropelló a la menor con el lado izquierdo de su vehículo, cayendo el cuerpo de aquélla sobre la calzada. Reclamó una indemnización comprensiva de los siguientes rubros: $100.000 por daño patrimonial, $40.000 por daño psicológico, $20.000 por pérdida de chance, $100.000 por daño moral, $12.350 por los gastos terapéuticos que deber afrontar como consecuencia de los problemas psicológicos padecidos a raíz de la muerte de su hija y $3.000 por los gastos de sepelio que debió soportar.
En autos “D’Aquino, Sergio Antonio c/Figoli, Néstor Oscar s/ordinario” (expte. 25.213/95), el padre de la víctima demandó por los daños y perjuicios que le habría ocasionado la muerte de su hija, relatando los hechos en forma similar a Williman. Solicitó una indemnización comprensiva de los siguientes rubros: $2.000 de daño emergente, en donde incluyó gastos médicos y de farmacia, $150.000 por daño moral, $150.000 por lo que denominé “valor vida” y $20.000 por daño psicológico.
El demandado Figoli se opuso al progreso de ambas acciones. En el expte. 25.213/95, luego de una pormenorizada negativa de los hechos, relató su versión de lo acontecido. Si bien reconoció el hecho principal, sostuvo que la mecánica fue diferente a la señalada por el actor. Dijo que mientras transitaba por la ruta 197 con su vehículo, vio que la menor había cruzado más de la mitad de la senda peatonal; en esa circunstancia, asustada por la bocina de un automotor que circulaba en sentido contrario, imprevistamente, habría retrocedido en sus pasos y, a pesar de sus intentos por esquivarla, no pudo evitar que golpeara con el espejo retrovisor izquierdo de su rodado y cayera al pavimento. Añadió que el semáforo no funcionaba correctamente, pues la luz estaba de color verde para ambas direcciones, y que el golpe sufrido por la menor no fue fatal, por lo que la causa de su deceso se habría debido a la deficiente atención médica que recibió en los distintos hospitales en donde fue atendida. Solicitó la citación en garantía de Capital Compañía de Seguros Generales Sociedad Anónima, la que a su turno adhirió a la exposición del demando y pidió la acumulación de ambas causas.
En el expte. 43.204/94 la demanda fue contestada por Capital Compañía de Seguros Generales Sociedad Anónima, a la cual se adhirió el demandado y en donde se reiteraron los argumentos esgrimidos en la otra causa, “D’Aquino, Sergio Antonio c/ Figoli, Néstor Oscar s/ordinario”.
lII. El Juez de primera instancia, en una única sentencia que obra agregada a fs. 300/315 del expte. 25.213/95 y fs. 295/302 del expte. 43.204/94, admitió ambas demandas, con costas al demandado. Para resolver así, consideró que debía tenerse al demandado como único responsable por la muerte de la menor en tanto no había probado las eximentes de responsabilidad invocadas, esto es, que el deceso se debiera a causas de orden médico o que hubiera existido culpa de la víctima. Sobre esa base, fijó una indemnización de $158.000 para Williman y de $152.000 para D’Aquino.
IV) Apelaron ambos actores y el demandado. En su memorial de fs. 338/34() (expte. 25.213/95) y fs. 319/321 (expte. 43.204/94), el demandado sostiene que el primer sentenciante se habría equivocado al considerar que no acreditó su falta de responsabilidad, pues no existe prueba suficiente -dice- para concluir que fue el único responsable del accidente, por lo que se debería entender que el siniestro fue ocasionado por culpa de la víctima o, subsidiariamente, distribuir dicha culpa. Agrega que los montos fijados por el a quo resultan elevados e improcedentes. Considera que no sería correcto indemnizar, por un lado, un daño moral y, por otro, un daño emergente basado en conceptos que a su entender serían también “objetos morales”. También cuestiona el rubro “pérdida de chance”, porque a su juicio resulta improbable que una menor de bajos recursos como lo era C. D’A. pudiera ayudar a sus padres en un futuro; señala que para medir dicho rubro lo que debe tomarse en cuenta no es la vida que cesó sino las consecuencias de la pérdida de esa vida en los ingresos de sus padres por lo tanto, trata de una menor pobre no podría determinarse una pérdida de chance de $50.000.
Los actores, por su parte, se agravian porque consideran que la valoración y la cuantificación del rubro daño moral resultan exiguas, por lo que solicitan la elevación del monto por ese concepto (expresiones de agravios de Williman, de fs. 326/327 de expte. 43.204/94, y de D de ís. 33 1/332 del expte. 25.213/95, no contestadas)
V) Corresponde analizar, en primer lugar, los recursos del demandado en lo atinente a la atribución de responsabilidad, pues tal aspecto constituye el presupuesto lógico fe la condena impuesta en la sentencia de primera instancia.
El origen del accidente se hallaría, según sostiene el demandado, en que la menor cruzó el semáforo en rojo y que, encontrándose en medio de una calle importante y transitada, retrocedió sobre sus pasos asustada por el bocinazo de otro automóvil que circulaba por la mano contraria a la del actor, lo cual le hizo imposible practicar una maniobra de esquive, a pesar de que conducía su vehículo con pleno dominio, prudencia y a velocidad reglamentaria, lo cual se encontraría probado por la declaración testimonial de Albarracín. Sin embargo, a mi modo de ver; la evaluación del material probatorio que realizó el sentenciante se adecua a los antecedentes de la causa.
El apelante intenta fundar su recurso en que no existiría prueba suficiente para concluir que fue el único responsable del accidente, por lo que se debería entender que el siniestro fue ocasionado por culpa de la víctima o, subsidiariamente, distribuir dicha culpa. Empero, cabe recordar liminarmente que, en virtud del art. 1113 del Código Civil, los daños sufridos por un peatón deben juzgarse desde la óptica de la responsabilidad objetiva del dueño o guardián del automóvil. De manera que, para liberarse de responsabilidad, resulta insuficiente invocar falta de culpa de éste o la carencia de prueba acerca de si habría sido o no el único responsable del accidente, sino que él debe acreditar positivamente, o bien la culpa de la víctima, o bien la culpa de un tercero por el cual no deba responder.
En ese orden de ideas -como bien observó el a quo- el demandado no ha logrado demostrar las eximentes de responsabilidad invocadas, esto es, no ha acreditado que haya existido culpa de la menor en el suceso o que su muerte se debiera a causas ajenas, en vinculadas con la atención médica que recibiera. Al respecto, resultan relevantes tanto el peritaje mecánico agregado a I 186/192 (expte. 43.204/94) como el peritaje médico de fs. 241/242 vta. (expte. 43.204/94), de los cuales no surgen, en modo alguno, los extremos que invocan el demandado.
En cuanto a la mecánica del suceso, si bien la declaración de Albarracín parecería sugerir una culpa concurrente de ambas partes, ese testimonio queda desvirtuado por otros elementos incorporados al pleito. Lo mismo ocurre con las manifestaciones del apelante en su escrito de agravios, donde expresa que “tenía el paso permitido por encontrarse el semáforo ‘en verde’,...la menor, pese a estar ‘en rojo’ el semáforo para ella, ya había transitado más de la mitad de la arteria en cuestión” (ver fs. 338, expte. 25.213/95 y 1k. 319, expte. 43.204/94). Estas expresiones aparecen contradictorias con las vertidas por la citada en garantía al contestar demanda, a las cuales el demandado adhirió. Se dijo allí que el semáforo no funcionaba, encontrándose en verde para ambos lados de circulación (ver fs. 43, expte. 25.213/95 y fs. 45, expte. 43.204/94), pero del oficio contestado por la Municipalidad de Tigre no surge que dicho semáforo se encontrara descompuesto al momento del accidente: Resultan terminantes al respecto las declaraciones brindadas en la causa penal 35.212 por los testigos Mayer (1k. 26) y Bernia (fs. 25), quienes coincidieron en que el semáforo se encontraba en rojo para los automóviles, agregando Bernia que “el semáforo estaba en rojo pan los vehículos percatándose de esto ya que muchos rodados casi hablan detenido la marcha, ignorando por qué razón el fiat continué con ésta” (ver fs. 25 de la causa 25.212).
En suma, considero que corresponde desestimar los agravios atinentes a la responsabilidad del demandado por el hecho objeto de autos y mantener la sentencia en cuanto a ello concierne.
VI) En lo que atañe a la extensión del deber de reparar, más allá del esfuerzo argumental realizado por el demandado en esta instancia, estimo que también aquí la decisión del primer sentenciante ha sido adecuada y debe mantenerse. En rigor, el escrito de expresión de agravios no retiene en esta parte los recaudos de una crítica concreta y razonada del filio que exige el art. 265 del Código Procesal; no obstante, partiendo de un criterio amplio al respecto, consideraré las objeciones que procura someter a esta instancia.
Sostiene el apelante que el inferior habría incurrido en una confusión en cuanto a los rubros objeto de condena, en particular en cuanto al daño emergente y el daño moral (ver sentencia, fr. 308/309, expte 25.213/95).
Sin embargo, el primer sentenciante explicó en detalle el contenido que atribuyó al “daño emergente”, claramente discernible del “daño moral”. Señaló que el primero comprendía el daño que produjo a los actores la privación de la compañía de la menor en tanto se traducía en una contribución “no sólo a las necesidades materiales de la vida en común, sino además en la tareas cotidianas del hogar”, sin que fuese necesaria, añadió, una prueba matemática de la cuantía de ese perjuicio material (ver sentencia, fs. 309, 3er. párrafo). De modo que es clara la justificación de este rubro (daño emergente) en sendas cuentas indemnizatorias de ambos actores, correspondiente a la ayuda que la menor brindaba a sus padres en las tareas propias de su edad, sin que quepa predicar confusión alguna ni superposición posible con otros rubros. El monto fljado por el a quo en este concepto debe, pues, mantenerse.
En punto a las críticas que ensaya el apelante con respecto a la reparación del rubro “pérdida de chance”, que vincula con la edad de la menor y los medios económicos de su familia, creo necesario recordar aquí algunos conceptos vertidos por la Corte Suprema de la Nación en un caso que guarda sustancial analogía con el sub examen; se trata del precedente de Fallos: 308:1 160, in re “Santa Coloma y. E.F.A.”, sentencia del 5.8.1985. El Procurador General dijo allí en su dictamen: “El pronunciamiento no cumple esa exigencia al desestimar la reparación del daño material proveniente de la pérdida de las hijas -y hermanas-, con el fútil argumento basado en una holgada situación económica de los padres. No sólo porque al resolver de ese modo se pierde de vista la hipótesis que el propio tribunal admite de una colaboración futura de las hijas hacia sus progenitores -como señala la apelante- y que, dicho sea de paso, no hay porqué reducir al supuesto extremo de una “desaparición de su capital”, como si el patrimonio familiar fuese insusceptible de acrecentarse con el aporte de los hijos. Sino también, porque al razonar como lo hace el a quo, se abre el camino hacia odiosas discriminaciones que reposan en una óptica parcializada y materialista de la realidad, conforme la cual la reparación por la pérdida de un hijo habrá o no de consentirse en función del caudal patrimonial de sus padres, razonamiento que no parece acorde con la letra y el espíritu de nuestra legislación civil ni con el principio que dimana del art. 16 dc la Constitución Nacional”. A su vez, en el consid. 4to. del fallo la Corte añadió: “Si aquello que se trata de resarcir es la “chance” que, por su propia naturaleza, es sólo una posibilidad, no puede negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte de las menores vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de “chance” de cuya reparación se trata”.
Los argumentos transcriptos del Alto Tribunal son suficientes pan desestimar la objeción sobre este asunto.
En cuanto a los gastos de sepelio, cabe mantener la decisión adoptada por el primer sentenciante, pues dichos gastos han sido corroborados con la factura agregada a & 25 (expte. 25.213 Lo mismo cabe decir con respecto a las sumas otorgadas por el primer sentenciante en concepto de “gastos de farmacia y de tratamiento médico”. Si bien es cierto que en autos no se acompañaron comprobantes de dichos gastos, es doctrina generalizada en la jurisprudencia de nuestros tribunales que “...los gastos de farmacia, médicos y traslados no exigen necesariamente la comprobación de su existencia a través de prueba documentada cuando la necesidad de efectuarlos surge de la propia naturaleza de las lesiones sufridas o tratamientos a que ha debido someterse la víctima, quedando librada a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que el perjuicio esté debidamente probado...” (ver CNCiv. Sala K, 10-06-97, i re “M., O. y otros c/ Escalante, Ramón A.”, La Ley, 1997-F, 638; CNCiv. Sala L, 27-02-95, i re “Méndez, Roberto L. y otro c/ Ferrocarriles Argentinos”, La Ley, 1 996-D, 668; CNCom. Sala 8,09-05-97, in re “Baronti de Fernández y otros el Dietrich, José L. y otros”, La Ley. 1997-E, 353; esta sala, 29-12-98, in re “Bauer de Krausz. Greta c/ Sanatorio Güemes S.A. y otro”). Por lo tanto, considero que corresponde rechazar los agravios del apelante y mantener los montos correspondientes a dichos rubros.
Finalmente, en lo que respecta al importe fijado por el a quo en concepto de daño moral, que fuera motivo de agravio por ambas partes, teniendo en cuenta las particulares circunstancias que rodearon al caso y la significación que tuvo para los actores la pérdida de su hija menor de edad, considero, de acuerdo a parámetros de estimación prudencial del resarcimiento, que la suma establecida en la sentencia por tal concepto es adecuada a la circunstancias del caso y atiende apropiadamente al deber de reparación integral, por lo que debe mantenerse la sentencia en lo que a ello concierne.
VI Las costas del juicio deben imponerse a la parte demandada, pues no advierto motivo en el sub lite para apartarse del criterio que, con base en el art. 68, lcr. párrafo, Cód. Procesal, ha establecido esta Sala en reiteradas oportunidades, en el sentido que en las acciones por daños y perjuicios -corno el caso sub lite-, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al reclamo resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (ver en tal sentido esta Sala, 14.2.1991, in re “Burgueño, Walter Ricardo c/Banco Mercantil 5. A. s/ordinario” y jurisprudencia allí citada, entre otros).
VIII) Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, deberán contirmarse las sentencias en cuanto fueron materia de recurso. Las costas de Alzada se impondrán en ambas causas al demandado por análogas razones a las expuestas en el considerando precedente (art. 68, Cód. Procesal). Así lo voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Bindo Caviglione Fraga y Héctor M. Di Tella adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara.

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2001.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 295/302 en cuanto fueron materia de recurso. Las costas de Alzada en ambas causas se imponen al demandado. Expídase por Secretada copia certificada de esta sentencia para ser agregada a la causa acumulada 25.213/95. Monti, Caviglione Fraga, Di Tella. Ante mí: Paula María Hualde.

Wibratt, Germán Rodolfo c. Municipalidad de San Vicente. Inconstitucionalidad

2008-04-27T21:44:00.002-07:00

Wibratt, Germán Rodolfo c. Municipalidad de San Vicente. Inconstitucionalidad arts. 41 y 42 , Reglamento Interno del Concejo Deliberante de San Vicente
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIóN. - Atendiendo al informe que precede y a lo actuado, estimo que la demanda no puede prosperar.

Primero he de partir de recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico (cfr. CS, Fallos, 307:1657), de allí que a la luz de lo expuesto, entiendo que no cabe reconocer al actor el carácter de parte interesada ni es ésta la vía intentada para perseguir la declaración de invalidez de una norma cuyo rango normativo hace a una competencia propia del Cuerpo y cuya arbitrariedad entiendo no ha sido demostrada (conf. causa I-1610, sent. del 10-VI-97, I-1191, sent. del 5-III-91, entre otras).

No obstante que el Sr. Wibratt es miembro del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Vicente y por ello, está capacitado para la promoción de proyectos normativos -ordenanzas, ello no implica que pueda cuestionar, fuera de un caso concreto, la constitucionalidad de los artículos 41 y 42 del reglamento Interno del Concejo Deliberante. Puesto como lo ha expuesto ese Tribunal, un pronunciamiento sobre el punto resultaría abstracto ante la ausencia de una causa en la que pueda tener efectos la decisión jurisdiccional que finalmente se dicte (cfr. doct. causa I-1.599, Res. del 22-VI-93; cc. I-1.862 e I-1.962, ambas, sent. del 3-XII-96 e I-1.506, Res. del 26-II-91).

Por otra parte, la eficiencia o ineficiencia demostrada en el funcionamiento del Concejo Deliberante de San Vicente, nada tiene que ver con la validez de un precepto en abstracto, objeto de la acción intentada (cfr. en lo propio, doct. causa I-1.608, sent. del 5-XII-95, entre otras).

Siendo que no es función de la jurisdicción la de sustituir un régimen por otro, ni alterar los mecanismos constitucionales y legales previstos, por otro que resulte más beneficioso a los intereses de quien demanda, sino la de proteger derechos afectados o amenazados. Por lo que no resulta eficaz la tacha de inconstitucionalidad dada en términos genéricos, invocando sólo las garantías supuestamente vulneradas, sin demostrar la afectación concreta de que el régimen impugnado privaba de las garantías anunciadas. Tal es mi opinión. Octubre 20 de 1997. - Luis Martín Nolfi.

En la ciudad de La Plata, a diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Ghione, Pettigiani, Laborde, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 1661, Wibratt, Germán Rodolfo contra Municipalidad de San Vicente. Inconstitucionalidad arts. 41 y 42, Reglamento Interno del Concejo Deliberante de San Vicente.

Antecedentes: 1. Germán Rodolfo Wibratt, por medio de apoderado, promovió demanda originaria de inconstitucionalidad en relación a los arts. 41 y 42 del Reglamento Interno del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Vicente, órgano que al momento de interponer la demanda integraba (según certificado de fs. 29 y acta de fs. 30).

Adujo, luego de explicar que él era el único concejal que representaba al partido político denominado M.O.D.I.N. y, por tanto, constituía un bloque unipersonal, que los arts. 41 y 42 del Reglamento Interno mencionado, en tanto exigían que los proyectos de ordenanza que los concejales presentasen al cuerpo debían contar, al menos, con el apoyo de dos de sus miembros, violaban el principio representativo adoptado por nuestro orden constitucional, al par que numerosos derechos reconocidos en la Carta local.

Después de promovida la demanda, el Tribunal resolvió no hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada en ese escrito (fs. 64).

2. La Municipalidad de San Vicente contestó la demanda, solicitando su rechazo.

Agregados los cuadernos de prueba de ambas partes y el alegato de la actora, se pasaron los autos al señor Procurador General, quien opinó que la demanda debía rechazarse porque el actor no había logrado demostrar que, concretamente, las normas cuestionadas hayan efectivamente menoscabado algún derecho que la Constitución le reconozca.

Posteriormente, se llamó autos para sentencia. En ese estado, el Presidente del Tribunal decidió suspender el llamado y, para mejor proveer, ordenó librar un oficio al Concejo Deliberante de San Vicente para que informe si el accionante formaba parte en la actualidad de ese Cuerpo y, en su caso, para que diga durante qué períodos ocupó allí una banca como concejal (fs. 376).

El órgano requerido respondió el oficio (fs. 379), por lo que se reanudó el llamado de autos. Encontrándose este último firme y en virtud de tales antecedentes, el Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente cuestión ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada, el señor juez doctor Ghione dijo:

1. Existe un principio básico que informa la labor jurisdiccional: ésta no puede ejercerce sino ante la existencia de una causa, un caso o controversia, para utilizar los términos empleados por nuestras normas fundamentales (arts. 116 y 117, Constitución Nacional: 2º, ley 27; 2º, ley 48; 161, 163, 166, 172 y 174, Constitución prov.).

2. Según lo informado por el Concejo Deliberante de San Vicente el señor Wibratt dejó de pertenecer a ese cuerpo el 10 de diciembre de 1995, fecha en la cual pasó a integrar el Departamento Deliberativo del nuevo municipio de Presidente Perón, creado por la ley 11.480 (fs. 379). De acuerdo con las constancias de este expediente, cuando el actor dejó de ser concejal en San Vicente el trámite de este juicio comenzaba su etapa probatoria y ambas partes urgieron la producción de las pruebas que habían ofrecido, llegando incluso el demandante a alegar sobre el mérito de las mismas, sin que en ningún momento denunciaran aquella circunstancia al Tribunal, omisión que no impide ahora a esta Corte valorar la incidencia de ese hecho (art. 163, inc. 6º, CPCC).

En ese sentido, el hecho de que la norma aquí impugnada haya dejado de ser aplicable al accionante impide considerar el fondo del asunto, pues cualquier decisión respecto de la constitucionalidad o no de esos preceptos carecería de eficacia práctica ya que, como es sabido, la sentencia que declarare la inconstitucionalidad de las normas en cuestión no tendría efectos derogatorios o erga omnes y se limitaría a ordenar su no aplicación en el caso concreto.

Dada la solución no cabe considerar vencida a ninguna de las partes. Por tanto, siguiendo el criterio sentado por el Tribunal en casos análogos (causa I. 1682, Pelco, sent. del 16-IX-97 y sus citas), propongo que las costas se impongan en el orden causado (arts. 163 incs. 6 -segundo apartado y 8º y 68, segunda parte, CPCC).

3. En mérito de las razones expuestas, corresponde declarar que la cuestión litigiosa se ha tornado abstracta e imponer las costas en el orden causado (arts. 163 incs. 6 -segundo apartado y 8º y 68, segunda parte, CPCC).

Los señores jueces doctores Pettigiani, Laborde, de Lázzari e Hitters, por los fundamentos expuestos por el señor juez doctor Ghione, a la cuestión planteada votaron en el mismo sentido.

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede se declara que la cuestión litigiosa se ha tornado abstracta. Costas en el orden causado (arts. 163 incs. 6º segundo apartado y 8º y 68, segunda parte, CPCC). Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor P. P. R. de G., en la suma de ... (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 21, 28 inc. a), 49 y 54 del dec. ley 8904/77) y los de las letradas apoderadas de la demandada, doctoras A. M. del C. J. y M. de los A. M., en las sumas ... (arts. 9º, 10, 14, 15, 16, 21, 28 inc. a), 49 y 54 del decretoley 8904/77), respectivamente cantidades a las que deberá adicionarse el 10% (ley 8455). Regístrese y notifíquese. - Elías Homero Laborde. - Juan Carlos Hitters. - Eduardo Julio Pettigiani. - Eduardo Néstor De Lázzari. - Ernesto Víctor Ghione (Sec.: Ricardo Miguel Ortiz)

Werner Helmut Scheidl c/ Ida Buckingham de Pastrana y otros s/ Ejecutivo

2008-04-27T21:44:00.001-07:00

Werner Helmut Scheidl c/ Ida Buckingham de Pastrana y otros s/ Ejecutivo.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a -10- de agosto de mil novecientos noventa y tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pisano, Mercader, Vivanco, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 48.673, "Werner Helmut Scheidl contra Ida Buckingham de Pastrana y otros. Cobro de dinero y fijación de plazo".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín confirmó, mediante sentencia única, las sentencias dictadas en primera instancia y que habían hecho lugar a las demandas.
Se interpuso, por la codemandados, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Como lo dictamina el señor Subprocurador General, el recurso no puede prosperar.
Se equivocan los recurrentes en la interpretación que realizan del inc. 1º del art. 354 del Código Procesal Civil y Comercial. La facultad que dicha norma concede a los sucesores universales para diferir su respuesta definitiva hasta después de producida la prueba no puede hacerse extensiva a la contestación de demanda; esto es, el hecho de que tengan esta potestad no autoriza a que también resulte facultativa la contestación de la demanda. La propia lectura del precepto no deja margen para la interpretación pretendida porque luego de imponer de manera imperativa ciertas acciones a quien resulte demandado, le exige -además las conductas aludidas en su inc. 1º, para luego en su segundo párrafo autorizar a los sucesores universales postergarlas para luego de generada la prueba.
Por lo tanto, si los demandados omitieron contestar la demanda carecen de la posibilidad de ejercer la facultad de diferir su respuesta (art. 354, inc. 1º, seg. párr., C.P.C.C.). Y su actitud contumaz los hace pasibles de las consecuencias que la propia ley procesal prevé para estos supuestos, además de los que derivan de la declaración de rebeldía.
La forma en que los sentenciantes de la anterior instancia han procedido a considerar tales circunstancias no es materia revisable en sede de casación a no ser que se ponga en evidencia la presencia del absurdo, extremo que -como lo puntualiza en su dictamen el señor Subprocurador General no ha acontecido.
Los recurrentes pretenden descalificar el plexo de circunstancias tenidas en cuenta por los sentenciantes para arribar a la convicción afirmativa sobre el derecho del actor, pero lo hacen de manera deficiente exponiendo tan sólo su propia versión de la realidad del pleito. Y ello no alcanza para acreditar el absurdo porque éste es el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa. Siendo ello así resulta improcedente pretender que esta Suprema Corte haga suya el criterio de los recurrentes y que sustituya al desarrollado por los juzgadores.
En estas condiciones juzgo que los recurrentes no han logrado demostrar las infracciones legales que denuncian (art. 279, C.P.C. y su doctrina).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Mercader, Vivanco y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 119/86.
Notifíquese y devuélvase.

W., E. M. c. O., M. G.

2008-04-27T21:43:00.002-07:00

W., E. M. c. O., M. G.
Buenos Aires, junio 14 de 1995.

Considerando: 1. Que la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D. W. instado por su padre, E. W., mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

2. Que la apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta que no pueden subsanarse en la queja (Fallos 296:291; 307:1035), resulta admisible por cuanto, mínimamente, presenta dos agravios federales que abren la competencia del tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del interés superior del niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11 de esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la necesidad de interpretar las normas federales en juego.

3. Que, en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 308:647 La Ley, 1987A, 160, entre otros).

4. Que las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes: Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes. Este último dato es corroborado en la entrevista de fs. 194/ 197, que da cuenta de que la menor tenía recursos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que permanece ligada". En la presentación de fs. 117/120, la señora O. cuestionó el encuadramiento jurídico de la estadía de ella y del señor W. en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla efectuó ante la asistente social ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante 8 años, y que trabajaba en la universidad, percibiendo una remuneración que, según la versión de la demandada, ascendía a USS 382,76 por quincena. En la entrevista de que da cuenta el informe de fs. 351, la madre de la niña afirmó que a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente con las manifestaciones de E.W. El padre sostuvo sin que se opusiera contradicción que tomó conocimiento el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de permanecer con la niña en la República Argentina. En febrero de 1994 el señor W. solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario, que atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.

5. Que corresponde, en primer lugar, tratar el agravio federal que la apelante sustenta en el art. 18 de la Constitución Nacional, relativo a que la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario la ha colocado en un estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento dictado por un juez incompetente en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse.

6. Que el reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a).

No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante.

7. Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de Ontario que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución es irrelevante a los fines de este litigio (confr. Salzano Alberto, "La sottrazione internazionale di minori", p. 87, Giuffré editore, Milán, 1995) y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo.

El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado" (conf. "Tribunal de Grande Instance de Toulouse, 2éme. Chambre civile", 20 de marzo de 1987, "Ministère Public c. C. en présence de Mme. G. épouse C.", "Revue Critique de Droit International Privé", 1988, p. 67 y sigtes., esp. p. 71).

8. Que, y por un análogo orden de ideas, resulta infundado oponer en este litigio el reproche de fraude a la jurisdicción argentina, pues, como se ha dicho, la iniciación del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la configuración de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación material y personal del tratado, cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa requerida (conf. art. 13, Convención de La Haya). Por otra parte, no cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir la atribución de la tenencia de la niña, ya que excede la materia debatida. Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto judicial extranjero reúne las exigencias de los arts. 517 y 519 del Cód. Procesal. Nada corresponde juzgar al respecto, incluso a los limitados efectos que contempla el art. 17 de la Convención.

9. Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849, que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inc. 22, párr. 2°, Constitución Nacional, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que, a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios que en materia de menores integran el orden público internacional argentino.

El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1., Convención sobre los Derechos del Niño).

10. Que el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del "sub lite", y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado nacional en el profundo convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos (conf. Jorg Pirrung en J. von Staudingers, "Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", 13 ed., 1994. Dieter Henrich, Jan Kropholler y Jörg Pirrung. Berlín, 1994, parág. 683, p. 272).

La jerarquización de intereses con preeminencia del interés superior del niño que propugna la recurrente, es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párr. 1). En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño.

11. Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso.

12. Que la expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, "La Contribution de la Conférence de La Haye au développement du Droit International Privé", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International 1992Ii ps. 9/98, esp. p. 55; conf. art. 3° del Convenio sobre protección internacional de menores suscripto con la República Oriental del Uruguay el 31 de julio de 1981, aprobado por ley 22.546). Es, pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del art. 3, párr. 1°, "a", de la Convención de La Haya, del domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°.

13. Que consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de diciembre de 1993 al solo fin de pasar las "fiestas" fue consentido por el padre, quien ha sostenido sin que la demandada lo negara en su defensa de fs. 117/120 que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994. Es evidente, pues, que ese consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art. 13, inc. "a", de la Convención toda vez que fue la negativa de la madre a "restituir" la niña al lugar de su centro de vida habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito en el sentido de los arts. 1°, "a", 3 y 4 del Convenio (conf. Adair Dyer, "International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 168, 1980IIi ps. 231/268, esp. p. 248). Los padres están contestes en que, con anterioridad al acto de retención, no se había dictado ninguna decisión relativa a la tenencia o guarda provisoria o definitiva de la niña. Tampoco se han desconocido recíprocamente la cotitularidad de la custodia sea cual fuere su específico contenido a la luz del Derecho canadiense, lo cual configura precisamente la hipótesis prevista en el art. 3°, "a", de la Convención. Por lo demás, la residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.

14. Que la tutela del interés superior de la niña en el desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido íntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción de los lazos que hubiese tendido en el país requerido, entraña asimismo la necesidad de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de dicho país pueden invocar para negar la restitución.

15. Que la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". El texto está inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales que se hallaba en vigor en un número considerable de Estados miembros de la Conferencia de La Haya al tiempo de la discusión de la Convención en examen y fue incorporado en la reunión final de octubre de 1980, como solución de compromiso para evitar que la introducción de una cláusula o de una reserva por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado ("Actes et Documents de la Quatorzième Session", t. III, ps. 306/307; rapport E. Pérez Vera, p. 434; Adair Dyer, "International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 1980IIi esp. p. 262).

16. Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos.

En el "sub lite" cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación de ambos progrenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.

17. Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La Haya califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando la integración del menor a un nuevo medio. En este sentido, el pedido que la autoridad central argentina formuló en la audiencia del 18 de mayo de 1994 y que responde al imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores". Especial atención ha de ponerse a esta directiva máxime dado las características del sistema judicial argentino, a fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo.

18. Que el art. 13, párr. 1°, inc. b, libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho.

Ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente en el "sub judice", inexistente, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683 p. 272).

19. Que la información sobre la situación social del menor que pudiera lograrse en el país requirente, no constituye una limitación sino una ampliación de las posibilidades probatorias de que dispone quien se opone a la restitución. En este orden de ideas, constan los estudios ambientales y psicológicos llevados a cabo en esta República, cuya ponderación es materia ajena al recurso extraordinario, máxime cuando no se advierte irrazonabilidad en las apreciaciones que efectuó la titular de la asesoría de menores N° 6, en su intervención de fs. 353/354 vta., el Asesor de Menores ante la Cámara, a fs. 408/414, y que fueron compartidas por los jueces de la causa. Esa conclusión abarca las consideraciones que se formularon en el dictamen psicológico en carácter de "inferencia pronóstica", puesto que no alcanzan a justificar un apartamiento de la regla general.

20. Que, por otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia satisfecha en el "sub lite" dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, párr. 2°, Convención de La Haya; art. 12.1, Convención sobre los Derechos del Niño). De los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta", que atraviesa por un estado de "confusión afectiva ... por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.

Por lo demás, en ningún momento del proceso la recurrente solicitó a los jueces que mantuvieran una entrevista personal y directa con la niña; dicho planteo fue introducido con motivo del recurso extraordinario ante esta Corte, lo que lleva a considerarlo como fruto de una reflexión tardía. Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del párr. 2° del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la "oposición" del niño a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar (conf. OberlandesGericht Celle sentencia del 13 de noviembre de 1991 AZ 18 UF 185/91; Amtsgericht Ludwigshafen sentencia del 13 de diciembre de 1992 AZ 5d F 223/910, determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos efectuados en esta causa.

21. Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a que el país está vinculado (confr. causa G.342 XXVI "Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación causa N° 32/93", fallada el 7 de abril de 1995) a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. El tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva. Julio S. Nazareno. Enrique S. Petracchi. Antonio Boggiano. Augusto C. Belluscio. Gustavo A. Bossert. Carlos S. Fayt (en disidencia). Ricardo Levene (h.). Eduardo Moliné O'Connor (en disidencia). Guillermo A. F. López (en disidencia).

Disidencia de los doctores Moliné O'Connor y Fayt.

Considerando: 1° Que contra la sentencia de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, accedió el pedido de restitución de la menor D. W., formulado por su padre mediante el procedimiento establecido en el "Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores" (ley 23.857), interpuso recurso extraordinario la madre de la niña, cuya denegación dio lugar a la presente queja.

2. Que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa efectuaron del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido resulta formalmente procedente (Fallos 306:1312 La Ley, 1984D, 467). En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a normas de naturaleza federal, este tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos 308:647, entre otros).

3. Que cabe puntualizar, en primer término, que en autos no obra un requerimiento de restitución de la menor emanado de un tribunal canadiense, y tampoco se pretende la ejecución de una sentencia extranjera. Trátase de una presentación de carácter administrativo, formulada por el padre de la menor ante la Autoridad Central canadiense para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina, sin que ninguna autoridad canadiense, judicial o administrativa, se haya pronunciado acerca de su procedencia ni menos aun requerido el envío de la niña. La petición fue acompañada por un resumen de los hechos invocados por el denunciante, los formularios presentados con tal motivo, y diversas constancias relacionadas con una causa seguida ante un juzgado de Ontario para obtener la tenencia provisoria y definitiva de la niña.

4. Que la menor, nacida en Canadá el 6 de febrero de 1990 y cuyos progenitores son argentinos, viajó con su madre a la República Argentina en el mes de diciembre de 1993 con el propósito de pasar las fiestas de fin de año con su familia. En el transcurso del mismo mes lo había hecho su padre, quien se hallaba de acuerdo con tal viaje. Las desavenencias se produjeron cuando en el marco de una separación matrimonial la madre de la niña resolvió no retornar a Canadá y mantener a su hija con ella. En el mes de febrero de 1994 el Sr. W. solicitó la asistencia de la Autoridad Central de la Provincia de Ontario para lograr la restitución de su hija en los términos de la Convención de La Haya antes citada, pedido que fue presentado por la Autoridad Central de la República Argentina ante el juez local.

Weil, Andrés D. c. Sevel Argentina, S. A. y otros

2008-04-27T21:43:00.001-07:00

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB)
FECHA: 1986/06/30
PARTES: Weil, Andrés D. c. Sevel Argentina, S. A. y otros

2ª Instancia. Buenos Aires, junio 30 de 1986.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Molteni dijo:

I. Andrés D. Weil, Tomás R. Weil y Silvia M. Weil de Salemme dedujeron acción contra "Sevel Argentina, S. A.", "A1 Publicidad", S. A. y "StuartCarbajal Producciones, S. A.", a raíz de haberse utilizado para la realización de un filme ideado para publicitar comercialmente al automóvil Peugeot 505 que fabrica la primera de esas empresas a una finca que posee en las cercanías de la ciudad de Bariloche, denominada "AndiHue". Concretamente reclaman que, tanto la empresa automotriz, como la de publicidad y la productora, sean condenadas a cesar en la difusión de imágenes tomadas en el interior de dicha heredad, como así también, destruir el material portador o reproductor de tales imágenes, indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el atentado a la intimidad producido y a publicar la sentencia que así dispusiera.

La sentencia de fs. 694/707 acogió la excepción de falta de legitimación para obrar interpuesta por las codemandadas Sevel, S. A. y A1 Publicidad, S. A., por lo que rechazó la demanda contra las mismas e impuso las costas por el orden causado.

En cambio hizo lugar a la acción contra "Stuart Carabajal Producciones, S. A.", a quien condenó a pagar a los actores la suma de $a 1.500.000 (<01> 1.500) en concepto de indemnización del daño moral sufrido, dado que el sentenciante estimó que no se comprobó la existencia de perjuicios de índole material.

Asimismo aprobó el acuerdo celebrado en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 692, entendiendo que con ello quedaron satisfechas las pretensiones relativas a la destrucción del filme y sus copias, como también a la cesación de su difusión. Impuso finalmente la publicación de dicho pronunciamiento por un día en la primera sección del diario La Nación, a costa de la condenada.

Contra esa decisión se alzan los actores, quienes se agravian del rechazo de la demanda contra "Sevel Argentina, S. A." y "A1 Publicidad, S. A"., como también por estimar baja la indemnización referida al daño moral y por el rechazo del menoscabo material que aseguran les produjo la violación a la intimidad que atribuye a las tres emplazadas. Se quejan también por entender que el a quo denegó el reclamo de inutilización y/o destrucción de los elementos portadores de las imágenes, en orden al aseguramiento de la cesación definitiva de la publicidad en cuestión, como por último, se agravian por la reducida difusión que se intenta dar a la sentencia.

Recurre también el pronunciamiento la empresa StuartCarbajal Producciones, S. A., por entender que no resulta acertado el criterio del sentenciante cuando le atribuye un obrar antijurídico y violatorio de la intimidad de los actores por el hecho de haber efectuado algunas tomas de su propiedad en la realización del filme publicitario, quejándose a su vez del acogimiento del daño moral y de la publicidad que ordena el fallo.

Por último, las restantes demandadas se agravian de que el juez no hubiese impuesto las costas a la actora con relación a la participación que les cupo en esta "litis".

II. A pesar de que los actores continúan aseverando que les resultan inoponibles las estipulaciones contractuales que mantuvieran las demandadas en pro de la concreción del filme, lo cierto es que esa tesitura tiende a pergeñar una hipotética dependencia entre dichas emplazadas, que no sólo resulta huérfana de sustento probatorio, sino que no condice con el hecho de no haberse específicamente controvertido la certera apreciación del a quo, cuando indica que el contrato que relacionara a Sevel Arg. S. A., con la empresa de publicidad y el vínculo de ésta con la productora del filme, constituye una típica locación de obra.

Este extremo, que reposa en los elementos de comprobación puntualizados por el sentenciante a fs. 699/vta., condice a su vez con el testimonio rendido por el representante de la empresa StuarCarbajal Producciones, S. A. al indicar que la misma fue quien libremente eligió los escenarios donde se filmaría el comercial y que para ello gozaba de una completa autonomía para decidir (V. fs. 472 pregts., 5ª y 6ª). Esta misma apreciación es dable extraerla del testimonio de Luis Fernández, que es el jefe de producción de aquella demandada y que realizó la filmación en cuestión, cuando asevera que a través de la búsqueda que personalmente emprendiera con un guía por los distintos parajes de la zona de Bariloche, encontró la casa de los actores y decidió que la misma prodigaba el marco apropiado para el inicio del corto (ver en esp. pregts. 2ª y 4ª de fs. 421 vta./422); circunstancia que a su vez se corrobora con los dichos del testigo Carlos E. Salvo, que fue el guía contratado por este último.

Estas circunstancias descartan, tanto la insostenible idea de considerar que la autoría del hecho ilícito que se juzga pueda atribuírsela a la actuación de Sevel o de la empresa "A1 Publicidad", como asimismo que existiera relación de dependencia en los términos del art. 1113, párr. 1° del Cód. Civil respecto del obrar de los empleados de la empresa de producción. Tal como recuerda el a quo, para configurar la relación de dependencia que es presupuesto de una responsabilidad de esa índole, es esencial que exista subordinación, es decir, que el agente esté sujeto a las órdenes o instrucciones del comitente en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia. De otro modo, cuando lo realizado es obra de quien ha actuado conforme a su criterio y decisión, no se configura tal requisito (conf. Llambías, J.J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. IVA, núm. 2465, p. 278).

Dicha inteligencia es la que impide obligar al comitente o locatario de la obra a responder por los hechos del locador o empresario, quien actúa por su sola cuenta e independientemente del propietario de quien no es un dependiente (conf. SalvatAcuña Anzorena, "Fuentes de las obligaciones", t. IV, núm. 2803; Borda, G. A., "Tratado de derecho civil argentino. Contratos", t. II, núm. 1177; Morello, A. M., De Gásperi, "Tratado de derecho civil", t. IV, núm. 1849; Colombo, L. A., "Culpa aquiliana", núm. 114, CNCiv., sala A, E. D., t. 19, p. 664, Rev. LA LEY, t. 115, p. 325; sala D, J.A., 1953II, p. 68; etcétera).

Esta óptica permite entonces apreciar lo erróneo de la reflexión ensayada por el recurrente, cuando no advierte diferencia entre la responsabilidad proveniente del obrar que Sevel hubiese encargado a otra empresa y ésta a su vez a una tercera, y la que hubiese nacido si el corto publicitario se hubiera realizado por su propio "departamento de publicidad", ya que en este último caso habría subordinación en los ejecutores materiales, que le hubiese permitido ordenar a sus dependientes que se abstengan de entrometerse en propiedad ajena para concretar la obra, facultad que no pudo ejercer respecto de la productora, que tenía libre arbitrio para elegir los escenarios del rodaje.

Menos asidero encuentro en el agravio que apunta a señalar que la delegación en contratistas no puede tener entidad para justificar el ilícito cometido, dado que un argumento de este tenor, parece presuponer que los contratos habidos entre las emplazadas tenía un objeto contrario a la ley o que el cometido asignado fuese ilícito y que su ejecución fue delegada a terceros para disimular su obrar antijurídico y escudar su responsabilidad. Nada más alejado de la realidad. Sevel encargó a la empresa de publicidad la ejecución de un "opus" lícito, como lo era su campaña de publicidad fílmica para un vehículo que se lanzaba al mercado, y ésta delegó la creación de la obra en una productora, sin efectuarle ningún encargo contrario a la ley o consejo delictivo. Por ende, dichas demandadas no se sirvieron de los contratos para instrumentar una actividad ilícita como asegura el apelante sino que encargaron la ejecución de una obra lícita, para cuyo cometido la encargada de su material realización, era la única responsable del actuar imputable a sus dependientes, puesto que poseía el arbitrio de cristalizar la obra de acuerdo a su propio criterio estético y mediante la utilización de los elementos que ella eligiese.

De ahí que ninguna relevancia tiene la circunstancia que Sevel se reservase la facultad de aprobar la obra así realizada (ver tas. festa de fs. 542), puesto que ello no se traduce en dependencia ni en complicidad, sino meramente era la apreciación del cumplimiento de la obra a satisfacción del locatario. El hecho de que Sevel y A1 mandaran a ejecutar el filme, ni implica que tuviesen la carga de indagar sobre la licitud de las conductas desplegadas por los agentes de Stuart y Carbajal para lograr el irreprochable cometido. Aquel control sólo estaba referido al análisis de lo hecho en función de las subjetivas razones de conveniencia para su producto, pero ello no arrastraba una carga de responsabilidad por el obrar ajeno.

Esta conclusión no se desvanece mediante la declaración de Emilio Carbajal, cuando indica que la filmación se realizó con la supervisión de una persona de A1 Publicidad, dado que su testimonio en este aspecto no resulta enteramente confiable. Es plausible inferir, que el mismo pretenda que dicha emplazada no quede absuelta y que comparta con la empresa que representa el eventual resarcimiento. Pero además que este extremo impide aceptar su versión sino se ve corroborada por medios de pruebas más objetivos y aunque se marginara el hecho de que el deponente no presenció la filmación, es dable a lo sumo pensar, que dicho contralor sólo tenía la finalidad de confrontar si la idea que se estaba plasmando en la película, condecía con la importancia y las características del encargo publicitario que A1 recibiera de Sevel, pero de modo alguno ello permite afirmar, que la productora del filme actuara bajo las órdenes de ese hipotético supervisor restándole las facultades para decidir que se debía filmar y el modo de encarar su tarea.

Por consiguiente, concluyo que el apelante no ha logrado desvirtuar las muy elocuentes y fundadas razones expuestas por el sentenciante pra demostrar que no le asiste razón para incorporar como sujetos pasivos de esta acción a las demandadas que opusieron las defensa analizada, dado que vista la cuestión desde todos los ángulos en que fuera examinada por el a quo, se afirma la idea de estar frente a una hipótesis tan absurda como la ejemplificada en el pronunciamiento recurrido. Adviértase que la misma "apariencia" que caracterizaría al sastre ladrón que posee la tela (cosa mueble) de manera viciosa y que dejaría a salvo la situación del comitente que le encarga la confección de un traje con aquel material, es asemejable a la "apariencia" de licitud que tiene la ejecución del filme por el locador, ya que la vaga presencia de una finca que sirve de marco a las primeras tomas, no puede conducir a inferir que las mismas fueran habidas de modo ilegítimo (conf. arts. 2362 y 4006; CNCiv., sala D, c. núm. 260.530 del 13/12/79).

III. Tampoco me resultan convincentes los agravios vertidos por la empresa productora para enervar la responsabilidad que le reconoce la sentencia y que especialmente apuntan a destacar que contaron con la autorización de un casero para ingresar a la finca y realizar las pertinentes tomas, por lo cual estima que los operarios de tal entidad estuvieron habilitados para proceder del modo como se condujeron, sin que exista un actuar arbitrario que posibilite la aplicación del art. 1071 bis del Cód. Civil.

Al respecto, se encuentra demostrada la existencia de un casero que habría franqueado el acceso a la vivienda de los actores y autorizado la filmación de las escenas con que se inicia el corte publicitario. Este dato encuentra sustento en el testimonio de Luis Fernández, que fue el encargado de la filmación, como también por Carlos E. Salvo, que fue el guía que ubicó la existencia de la finca que se estimó apropiada para el filme y que presenció las tratativas de tal anuencia. Si bien no se me escapa que esas versiones corresponden a un dependiente de la empresa que intenta exonerar su responsabilidad y que actuó personalmente en el evento cuya ilicitud se acusa, como también a una persona contratada por él, estimo sin embargo que debo aceptar la veracidad de sus dichos, toda vez que los actores no le atribuyeron un obrar clandestino o violento al ingreso de los operarios en el inmueble. Por el contrario, se reconoció que en el bien vivía el casero de nombre Sánchez (ver pos. ampl. 6ª de fs. 491 y test. de fs. 341/342), que ya había sido mencionado en las explicativas cartas documentos remitidas por la emplazada. De ello razonablemente se colige, que tanto el ingreso como la filmación. debieron contar con la venia de ese dependiente de los actores.

Empero, juzgo que en la especie cuadra la misma consideración que el doctor Cifuentes virtiera al sentenciar un caso de contornos similares al presente (se había sacado una fotografía a una finca para promocionar a un automóvil Peugeot), cuya decisión fue desestimatoria en virtud de las particularidades que la causa ofrecía. En el fallo registrado en E. D., t. 81, p. 434/438 (Rev. LA LEY, t. 1978C, p. 399), se indicó que antes de proceder como en este caso lo hicieran los dependientes de Stuart y Carbajal, era comportamiento obligado cerciorarse de la voluntad del propietario, ya que se trataba de una propaganda ajena a la edificación en sí misma y aunque un dependiente diera la autorización, a sabiendas del destino de la fotografía, no era proceder recomendable y prudente dejar de consultar al propietario o en todo caso, a quien se presentara como representante indudable de él.

Coincido plenamente con el concepto de mi erudito colega, dado que en estos supuestos no se trata de formular infundadas distinciones entre "autorizar" y "contratar", como propone la recurrente, sino en advertir que dicha anuencia para ingresar en la propiedad y realizar una filmación (por más que se trate del inicio de un corto publicitario), constituye en verdad de un contrato (art. 1137, Cód. Civil), aunque por entendérselo gratuito, no se haya previsto ninguna estipulación en favor del dueño.

Siendo así, me parece incuestionable que la facultad para concertar ese vínculo no "entraba en los términos de la procuración" (art. 1934, Cód. Civil) de quien ocasionalmente se comportó como mandatario de los propietarios para concluir un convenio excediendo notoriamente sus funciones de casero.

El texto de la norma antes citada es traducción literal de Aubre y Rau, que lo ilustran con el ejemplo que también transcribe Vélez Sársfield en la nota respectiva, quienes sobre el punto se remiten a las enseñanzas de Pothier, citado también por el codificador como fuente del art. 1934 (con. "Cours de doit civil", t. IV, párr. 415). Este autor enseña que para que el mandatario obligue al mandante hacia aquellos con quien contrata, es suficiente que el contrato que ha hecho con ellos parezca comprendido en la procuración, aunque por razones desconocidas para aquellos con quienes ha contratado, haya excedido los límites de sus poderes (Ouvres, t. V, p. 207, núm. 89).

En la doctrina nacional la opinión de Llerena es terminante: para que la obligación sea válida con respecto al mandante es necesario que los terceros con quienes el mandatario ha tratado pasando los límites de sus facultades, sean de buena fe, es decir, que ignoren por completo la falta del mandatario y a más que esta ignorancia no les sea imputable (conf. "Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino", t. III, p. 114). El comentador de Salvat a su "Tratado sobre los contratos", el doctor Acuña Anzorena, escribe que lo esencial para que un acto se considere ejecutado en los límites del mandato es que el tercero ignore que el mandatario haya excedido los términos de su poder (conf. t. III, núm. 1910).

En el caso en estudio resulta evidente, que al resultar inequívoca la calidad de casero que tenía Sánchez, el mismo carecía a los ojos de cualquiera, de prerrogativas para convenir la realización de las tomas que se insertaron en el cortometraje, ya que no se trataba como bien ejemplifica el a quo de una mera fotografía turística o incluso de la foto publicitaria del precedente antes mencionado, sino en utilizar la propiedad durante varias horas, con un equipo de once personas y cinco vehículos (ver carta doc. de fs. 663), para efectuar numerosas tomas que se compaginaron en el filme comercial y que incluso fueron obtenidas desde el interior de la casa principal.

Clara demostración de que "Stuart y Carbajal Producciones, S. A." debió tener diáfana conciencia de que la "autorización" de un casero en insuficiente y que en cambio es menester formalizar un contrato con el dueño del inmueble que se utilizó en la filmación, es la propia conducta seguida cuando sustituyó las tomas efectuadas en "AndiHue", en cuya oportunidad contrató onerosamente otra finca.

Para concluir de este modo irrelevante la lejanía del lugar, porque ese aspecto no puede hacer entender que es superflua la autorización de los dueños. Al margen de que la solitaria y exclusiva ubicación del bien le confiere una mayor protección a la intimidad y correlativamente exige de los terceros una conducta más respetuosa, es dable ponderar que frente a un significativo despliegue material de la producción, hubiera resultado acorde una comunicación aunque más no sea postal o telefónica con los actores, para recabar su consentimiento.

Tampoco es justificativo de su actuar incorrecto el hecho de que uno de los propietarios estuviera en ese entonces en Bariloche, pues tal hipótesis no evidencia que Sánchez se hubiese comunicado con el mismo para ratificar su gestión y, por el contrario, demuestra que no era tan complicado obtener el debido permiso y brindarle a los propietarios la posibilidad de negarse que un inmueble de su pertenencia, sea literalmente invadido por aquel elevado número de extraños, con el fin de realizar una filmación publicitaria. Lo insólito de esta actitud enerva cualquier imputación referidas a las instrucciones precisas que según invoca la recurrente debieron darle los accionantes al cuidador de la finca, ya que no es previsible que aparezca una empresa productora para filmar hasta el interior de la casa principal, que para ello considere obviable la autorización de sus propietarios.

IV. Los extremos apuntados me llevan a coincidir con la decisión en recurso respecto a que la conducta de los dependientes de la empresa productora quedó encuadrada en las previsiones del art. 1071 bis del Cód. Civil, toda vez que la obtención y la difusión de la película conformaron un modo de perturbación de la intimidad de los actores, aunque no haya existido en ello una actitud dolosa. La conducta reprobada en dicha disposición es el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, fórmula que se inspira en el texto sugerido por Orgaz (conf. "Derecho civil. Personas individuales", p. 118 y nota 49), lo que implica una acción realizada sin derecho y no necesariamente con una intencionalidad lesiva (conf. Goldenberg, I. "La tutela jurídica de la vida privada", en Rev. LA LEY, t. 1976A, p. 581; Rivera, J. C., en "Código Civil y leyes complementarias, anotado y concordado" dirigido por Augusto C. Belluscio, t. I, coment, art. 52, p. 279).

Sin embargo, estimo que resulta inobjetable la apreciación del a quo respecto a la falta de acreditación de un menoscabo de índole material que permita el acogimiento de alguna partida para resarcir el denunciado detrimento económico que, según los actores les produjo el hecho de que se pensara que la utilización de su propiedad estaba causada en dificultades patrimoniales de los mismos. No sólo es francamente conjetural la existencia de tales perjuicios, cuya certeza no quedó evidenciada a través de los medios de acreditación arrimados al juicio (por lo que no es permisible utilizar el arbitrio del art. 165, Cód. Procesal), sino incluso pienso que frente a la muy escasa relevancia que posee la finca de los actores en el filme y su dificultosa individualización, es mayormente probable que sólo a un escaso número de personas que hayan frecuentado la heredad les haya resultado factible identificarla.

De la proyección del corto publicitario se aprecia una inicial apertura de unos indiferenciados portones, que corresponden al garaje de la finca de los actores; una fugaz toma que abarca lejanamente la casa principal y a un distante embarcadero (dado que el plano principal lo ocupa el parque y el automóvil publicitado); para pasar a una toma desde el interior a través de unas ventanas semiempañadas que no denuncian ningún aspecto individualizador y una final fotografía del parque y su entorno natural, que tampoco brinda caracteres singulares.

Al destacar entonces que la proyección de los escasos segundos en que la película se ocupa de la casa de los actores, tuviera eficacia para individualizarla en especial porque no se trata de una propiedad ampliamente conocida o de caracteres muy propios, es impensable la existencia de una lesión patrimonial por la existencia de un descrédito, del que no pudieron hacerse eco el núcleo de amistades que frecuentaban la finca, dado que ellos aunque pudieran distinguir en la película a "AndiHue" no podía escapárseles la verdadera posición económica de sus amigos.

En cambio, tratándose del daño moral, el agraviado está dispensado de producir la prueba del daño, porque por su propia índole, queda establecido por la sóla realización del hecho dañoso que comporta la presunción de existencia de la lesión en los sentimientos, conf. Llambías, J.J. "Código Civil anotado", coment. art. 1078, núm. 7, ps. 328/329; CNCiv., sala B, E.D., t. 61, p. 599 Rev. LA LEY, t. 1975A, p. 637); sala C Rev. LA LEY, t. 133, p. 729; sala E, J. A., t. 1976IV, p. 3 Rep. LA LEY, t. XXXVII, AI, p. 441, sum. 492; entre muchos otros).

Tal presunción dañosa en la especie se vio robustecida por los testimonios vertidos fs. 335/337, 337 vta. 340 y 341/342, donde los declarantes exponen sobre el desagrado y la justa indignación vivida por los accionantes, al descubrir que su propiedad había sido utilizada con aquellos fines, a pesar de la reserva con que se preocupaban de mantener esa finca destinada a períodos de vacaciones. Este último aspecto se encuentra en cierta medida corroborado por los testimonios de Fernández y Salvo, en cuanto relatan que el inmueble se encuentre totalmente preservado de la vista de los transeúntes, ya que su existencia recién se aprecia luego de traspasar una lomada que separa la tranquera de acceso y el parque que circunda la propiedad. Si se trató de mantener esa particular intimidad es lógico pensar que el avasallamiento que implicó la relatada intromisión, que ni siquiera se detuvo en el respeto por el interior de la casa principal, debió herir las legítimas susceptibilidades de los accionantes.

Empero, la perturbación de la vida íntima es un aspecto subjetivo, que no depende de la propia subjetividad exclusivamente, sino de que los elementos exteriores permiten definir la entidad del agravio que produjo el ataque a la intimidad.

Y en este sentido, además de ponderar la intensidad meramente culposa del reproche de conducta entiendo que la verdadera perturbación se produjo por el indebido ingreso a la propiedad, con la cantidad de personas y vehículos antes expresados; pero prácticamente es desechable la lesión inferida por la difusión de la película, dada la muy escasa trascendencia que en la misma tiene la casa en cuestión y su dificultosa posibilidad salvo en cámara lenta de distinguirla.

Para sopesar la entidad de esa lesión no se me escapa además, que el ilícito pudo configurarse en función del accionar desatinado del dependiente de los actores, que franqueó el acceso a la finca y, por ello, si bien no se vio enervado la relación de causalidad que el daño tiene con la improcedente actitud de los operarios de la empresa responsable, aquel desempeño conformó una concausa, dado que representó al igual que esa conducta una condición preponderante para el acaecimiento del acto antijurídico (conf. Bindin y Oertmann, citados por Spota, A. G., en su artículo public. en J. A., t. 1942II, p. 979, nota 29; Orgaz, A., "El daño resarcible", núm. 18, p. 70, texto nota 17).

Por ello considero equitativa la evaluación que realizó el sentenciante de esta partida al tiempo de emitir su fallo (que actualmente representa aproximadamente la cantidad de <01> 5.265 índice de precios mayoristas 5/86, 122.326,7 dividido por índice del 2/85, 34.811,7 da un coeficiente de 3,51). Por lo cual propongo que la sentencia sea confirmada en lo que respecta a ese monto resarcitorio, el que será incrementado desde la fecha del pronunciamiento recurrido hasta la oportunidad en que sea solventada la indemnización.

V. No es acertada la queja de los actores en punto a la pretensión de que sea destruido el material portador de la imagen y a la orden de hacer cesar su pública difusión, dado que la sentencia no omite pronunciarse sobre esos aspectos, ni menos aún los deniega, sino que explícitamente aprueba el acuerdo que da cuenta el acta de fs. 692, en donde con la participación de todos los interesados la empresa condenada se obligó a no exhibir en lo futuro el filme y a destruir las copias que pudieran existir. Es obvio que al haber homologado el juez este compromiso, le confirió la misma virtualidad que el dictado de un pronunciamiento con ese alcance, por lo que no es entendible en qué reside el agravio de los actores.

VI. El art. 1071 bis le confiere al agraviado la posibilidad de requerir "la publicación de la sentencia en un diario o períodico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".

Toda vez que a pesar de la gran difusión que tuvo el filme consideré que el mismo no tenía demasiada posibilidad de llevar al conocimiento público la anodina presencia de la propiedad de los actores, estimo apropiado mantener la publicidad elegida, por resultar acorde con la letra de la ley y con las apuntadas circunstancias del caso.

VII. La sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas del juicio al perdidoso, pues es indudable que salvo hipótesis de actitudes maliciosas todo aquel que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (conf. CNCiv., sala F. E.D., t. 91, p. 775, Fallo 33.944 Rep. LA LEY, t. XLI, AI, p. 800, sum. 94).

Por aplicación de esta premisa considero que le asiste derecho a "Sevel Arg., S. A." y a "A1 Publicidad, S. A." para pretender que las costas relativas al rechazo de la acción dirigida contra ellas sean soportadas por los accionantes, dado que la situación jurídica mantenida a través de los vínculos contractuales concebidos por las emplazadas, quedó evidenciada antes del inicio del litigio, a través de las ilustrativas cartas documentos, donde expusieron el rol que a cada una competía y con ello se evidenciaba que ninguna participación en el ilícito podía enrostrársela a tales empresas. Si alguna duda pudo abrigarse, debieron los actores recurrir a las diligencias preliminares para despejarla y no lanzarse a demandarlas a pesar de estar advertidos de la falta de asidero de su reclamo.

Por ello es que no encuentro adecuada justificación para implementar una excepción al principio objetivo de la derrota que sienta el art. 68 del Cód. Procesal.

VIII. En consecuencia, propicio que por sus fundamentos se confirma la muy prolija sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso, estableciendo la posibilidad de que los acreedores incrementen la cuantía de la condena fijada por el a quo desde la fecha en que fue emitida hasta que sea solventada dicha deuda, mediante la aplicación de los índices oficiales en los precios al por mayor, nivel general. Ello, con la salvedad relativa a las costas concernientes a la intervención de las demandadas Sevel y "A1", cuyos gastos causídicos deben ser soportados en ambas instancias por los actores.

Atento a la suerte desestimada de los recursos deducidos por "Stuart y Carbajal Producciones", S. A. y por los accionantes, postulo asimismo que las costas de alzada entre dichos contendientes, sean impuestas por su orden (art. 71, Cód. Procesal).

La doctora Estévez Brasa dijo:

Adhiere con la salvedad de las costas, tema en que se pliega al criterio del a quo, ap. VII.

El doctor Vernengo Prack dijo:

Primero: Sin desprenderse de las especiales modalidades de este planteo, es necesario hacerse cargo, que si se le acepta con lenidad e indiferencia las violaciones a la intimidad, la avasalladora fuerza de la sociedad de consumo, no vacilaría en su incisivo avance hasta nuestra bañadera, donde a muchos, nos lastimaría la intromisión, la fotografía, la publicidad. Pero otros gozarán exhibiéndose con realismo natural.

Mientras en el derecho positivo argentino se encuentra el art. 1071 bis que establece una indemnización equitativa al perturbado en su intimidad.

Indemnización equitativa, no quiere decir, indemnización insignificante para una empresa comercial.

La publicidad de alto nivel, debe ser consecuente en su manera de obrar. Si quiere casas de alto nivel para mostrar un Status del consumidor, debe pagar en consonancia. De otra manera, se trataría de un aprovechamiento del público para quien anuncia, y del particular a quien usa gratuitamente en desleal competencia con otros comerciantes.

Segundo: Mi posición en el sorteo me evita efectuar mayores consideraciones inútiles, pero la exclusividad (art. 2508, Cód. Civil) del dominio; y el derecho real de uso (2948, Cód. Civil) al que puede someterse por contrato oneroso temporáneo, sin perjuicio del arrendamiento por horas (celebraciones, casamientos, asambleas de sociedades por horas), le dan derecho a una compensación por el uso, además del daño moral que puede ser valuado en <01> 3.500.

Voto con referencia a las costas, confirmando el temperamento del juez apelado y por la modificación de la condena en el sentido indicado más arriba.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo que fuera materia de recurso. Se establece que la confirmación de la condena está referida al valor que la indemnización poseía al tiempo de su dictado, por lo que se reconoce la prerrogativa de incrementarla desde esa fecha que hasta que se abone tal prestación en función de las variantes que arrojen los índices oficiales de precios al por mayor, nivel general. Las costas de alzada se imponen por su orden. Hugo Molteni. Teresa M. Estévez Brasa. Rómulo E. M. Vernengo Prack. (Sec.: Carmen N. Ubiedo).

W. A. R. s/ Tentativa de robo calficado, resisitencia a la autoridad, lesiones

2008-04-27T21:42:00.000-07:00

W. A. R. s/ Tentativa de robo calficado, resisitencia a la autoridad, lesiones.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Lomas de Zamora condenó, -en lo que interesa destacar a Alejandro Roberto Wagner a cinco años y seis meses de prisión, con accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable de robo agravado por haber causado lesiones a una de sus víctimas, en concurso ideal con robo agravado por el empleo de arma en grado de tentativa; arts. 42, 54 y 166 incs. 1º y 2º del Código Penal (fs. 292/306).
Contra este pronunciamiento interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad, nulidad e inaplicabilidad de ley, el defensor particular del procesado (fs. 331/336 vta.).
Atento la resolución de fs. 376 en la que V.E. declara mal concedidos a fs. 373 los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y nulidad, corresponde que me expida respecto del de inaplicabilidad de ley.
En dicha queja el recurrente sostiene que la Cámara ha incurrido en una interpretación absurda y arbitraria, violando y aplicando erróneamente los arts. 166 incs. 1º y 2º, 42 y conc. del Código Penal; 16, 18, 19, 31 y 67 inc. 11º de la Constitución Nacional y 9, 10 y 22 de la Constitución de la Provincia.
En mi opinión, el recurso no puede prosperar.
Con respecto a la autoría responsable del procesado, la defensa hace alusión a que en ambas instancias se solicitó la aplicación del principio "in dubio pro reo", reclamando, al parecer, la aplicación de tal máxima beneficiaria. En la especie, el planteo carece de la cita del art. 431 del Código de Procedimiento Penal, lo que impide ingresar en la considerción de la justeza del reclamo intentado. En tal sentido, ha resuelto V.E. que "es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley si el reclamo no está acompañado de la denuncia de violación legal alguna (art. 355 del Código de Procedimiento Penal)" (conf. causa P. 45.362, del 10-11-92).
Por otra parte, disiente el apelante respecto a que el delito previsto en la norma del art. 166 inc. 1º del Código Penal se haya consumado, para lo cual afirma que los autores del ilícito planearon y comenzaron un robo ‑doblemente agravado y, antes de lograr el apoderamiento y de que algún efecto salga de la esfera de la custodia de las víctimas, se dan a la fuga. En relación al punto, el quejoso omite hacerse cargo de los argumentos por los cuales la Cámra tuvo por consumado el robo y no tentado (v. fs. 298 vta./300, 1er. párrafo), circunscribiéndose a reiterar las ideas impugnatorias expuestas en la expresión de agravios (v. fs.385/387), que recibieran cabal respuesta por parte del fallo en crisis (conf. lo decidido en causas P. 37.584 del 11-9-90; P. 40.159 del 10-4-90 y P. 40.034 del 28-12-90; entre otras).
En lo que atañe a las aludidas violaciones de los arts. 16, 18, 19, 31 y 67 inc. 11º de la Constitución Nacional y 9, 10 y 22 de la Constitución de la Provincia, el recurrente no demuestra de qué manera se habrían conculcado las citadas disposiciones, razón por la cual deviene insuficiente el planteo traído (conf. causa P. 37.046 del 26-2-91).
Por lo que llevo expuesto, propicio el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 5 de mayo de 1993 - Luis Martín Nolfi.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a once de febrero de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, San Martín, Salas, Pisano, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 50.825, "Wagner, Alejandro Roberto y otro. Tentativa de robo calificado, atentado y resistencia a la autoridad, abuso de armas y lesiones".
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en lo que interesa destacar, condenó a Alejandro Roberto Wagner a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor responsable del delito de robo agravado por haber causado lesiones graves a una de sus víctimas, en concurso ideal con robo agravado por el empleo de arma en grado de tentativa.
El señor defensor particular interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Pese a lo dictaminado por el señor Subprocurador General, considero que el recurso planteado debe tener favorable acogida.
Denuncia el señor defensor particular del procesado Wagner la violación de los arts. 166 incs. 1º y 2º, 42, 43 y 44 del Código Penal; 16, 18, 19, 28, 31 y 67 inc. 11º de la Constitución nacional y 9, 10 y 22 de la Constitución de la Provincia.
1. Al comenzar la fundamentación de sus agravios, dice el recurrente que en autos no han quedado dudas sobre los hechos ventilados, pero sí en cuanto a su autoría, habiendo solicitado la defensa en ambas instancias la aplicación del principio procesal in dubio pro reo. Tan escueto comentario ‑si se entendiera como un agravio‑ no viene acompañado de referencia legal alguna en materia probatoria, por lo que debe desestimarse (doct. art. 355, C.P.P.).
2. Pero le asiste razón al señor defensor cuando afirma que el sentenciante ha violado los arts. 166 inc. 1º, 42 y 44 del Código Penal, pues ‑como la misma Excma. Cámara lo resuelve en su decisorio‑ si bien las lesiones se consumaron no ocurrió lo mismo con el robo.
Sobre el particular, en el precedente P. 47.177 (sent. del 29‑XII‑92) he tenido oportunidad de adherir a la opinión que la mayoría de esta Corte expresara en la causa P. 39.796 (sent. del 2‑IV‑91; "Acuerdos y Sentencias": 1991-I-460; "La Ley", tº 1991‑D, pág. 85), donde se resolvió:
"Lo descripto en el art. 166 inc. 1º es un robo calificado".
"No se advierte razón alguna para que tal figura de la llamada `parte especial' del Código Penal no sea relacionada, cuando así corresponda, con el art. 42 de su denominada `parte general'".
"Ello es distinto de lo atingente a las lesiones que por constituir en el art. 166 inc. 1º un elemento normativo del tipo, deben entonces consumarse para la aplicabilidad de dicha figura sea en su forma consumada sea en grado de tentativa".
"Es jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado no ya la acción descripta en la figura sino un elemento normativo de la misma".
"Cierto es que, como lo sostiene la Excma. Cámara, tal elemento puede satisfacerse en `cualquiera de los momentos' de la realización del robo ya que `son violencias que realizan el robo'. Pero lo `realizan' a condición de que el robo se perfeccione, pues tales `violencias' no satisfacen por sí mismas el concepto legal de robo consumado. Lo dicho por el aquo se refiere exclusivamente a dicho elemento calificante pero no al proceso ejecutivo del robo, que es otra cosa y que, en consecuencia, admite la tentativa (del mismo modo: el perfeccionamiento de los elementos calificantes contemplados, por ejemplo, en el art. 80 no impide que los respectivos homicidios calificados puedan quedar en grado de tentativa y recibir entonces el tratamiento legislado en el art. 42)".
El hecho que el sentenciante tuvo por acreditado en autos debe declararse ‑en el límite del recurso interpuesto, que deja incólume lo relativo a la relación concursal‑ como constitutivo del delito de tentativa de robo agravado por lesiones graves en concurso ideal con tentativa de robo agravado por el uso de armas (arts. 42, 54 y 166 incs. 1º y 2º, C. P.).
En consecuencia se debe hacer lugar al recurso interpuesto y, no ocasionando la modificación propuesta efectos sobre el modo en que el tribunal aplicó los arts. 40 y 41 del Código Penal, condenar en definitiva a Alejandro Roberto Wagner a la pena de dos años, diez meses y quince días de prisión, con costas, por ser autor responsable del delito de tentativa de robo agravado por lesiones graves en concurso ideal con tentativa de robo agravado por el uso de armas (arts. 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 54 y 166 incs. 1º y 2º, C.P.; 69 y 365 primer párrafo, C.P.P.).
3. Conforme lo resuelto precedentemente, se convierten en abstractos los agravios relativos a las transgresiones constitucionales invocadas, lo que me exime de su tratamiento (doct. art. 359, C.P.P.).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores San Martín, Salas, Pisano y Laborde, por los mismos fundamentos y con el mismo alcance que el señor Juez doctor Negri, votaron la cuestión planteada por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y condenar en definitiva a Alejandro Roberto Wagner a la pena de dos años, diez meses y quince días de prisión, con costas, por ser autor responsable del delito de tentativa de robo agravado por lesiones graves en concurso ideal con tentativa de robo agravado por el uso de armas (arts. 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 54 y 166 incs. 1º y 2º, C.P.; 69 y 365 primer párrafo, C.P.P.).
Difiérese para su oportunidad la regulación de los honorarios profesionales por los trabajos realizados ante esta instancia (art. 31 segundo párrafo, dec. ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Waltta, César L. y otros

2008-04-27T21:39:00.000-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 21/09/2004
Partes: Waltta, César L. y otros

PROCESO PENAL (INSTRUCCIÓN) - Medios de investigación y prueba - Detención y requisa - Ausencia de orden judicial - Sospecha razonable - Arbitrariedad - Recurso extraordinario

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.-

Considerando: A fin de que V.E. pueda pronunciarse sobre la cuestión planteada por el recurrente, mantengo la presente queja.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, septiembre 21 de 2004.- Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280 CPCCN. [1]).
Por ello, y oído el procurador general, se desestima la queja. Hágase saber y archívese, previa devolución de los autos principales.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco. Según su voto: Antonio Boggiano. En disidencia: Juan C. Maqueda.
VOTO DEL DR. BOGGIANO.- Considerando: 1. Que el recurso extraordinario cuya denegación motiva la queja en examen se interpuso contra la sentencia de la sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación Penal que rechazó el recurso de casación deducido contra el pronunciamiento de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que, al revocar lo resuelto en primera instancia, declaró la nulidad del acta de procedimiento policial y de todo lo obrado en su consecuencia.
2. Que las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales (arts. 183, 184 inc. 5, 230 y 284 CPPN.) conforman una razonable reglamentación de la garantía de debido proceso reconocida por el art. 18 CN. (2).
3. Que, por lo tanto, no es posible prescindir de los citados preceptos sin que medie debate y declaración de inconstitucionalidad, y los agravios del apelante se circunscriben a la exégesis y aplicación de aquéllos en virtud de las concretas particularidades de la causa, por lo que conducen al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal.
4. Que, a juicio de esta Corte, no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervención en materias ajenas a su competencia extraordinaria.
Por ello, y oído el procurador general, se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.
DISIDENCIA DEL DR. MAQUEDA.- Considerando: 1. Que las presentes actuaciones se originaron luego de que personal policial interceptó a Andrea N. Pérez, Silvio Muzzioli, César L. Waltta, Rómulo A. Calderón y a Ramón Ferreyra, en el que se procedió a requisarlos, con excepción de Pérez; por su parte, al nombrado Waltta se le secuestraron dos cigarrillos de marihuana y una bolsita de nylon transparente con restos de dicha sustancia; en el procedimiento también se encontró papel para armar cigarrillos (fs. 4).
2. Que la Cámara Federal de Rosario declaró la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la policía por considerar que lo señalado por los preventores, en cuanto a que al llegar a la intersección de las calles Alberdi y avenida Roca observaron la presencia de varias personas que se hallaban sentadas en el umbral de una vivienda "amparados por la penumbra de la noche, en actitud sospechosa" -razón por el cual se procedió a la identificación-, constituía motivo insuficiente para legitimar la detención, y que ni siquiera de las actuaciones posteriores se infería "...cuál fue el hecho concreto que motivó el proceder policial, más allá de que se alegue la circunstancia de la nocturnidad y la `actitud sospechosa'", y que tampoco se justificaron las razones de urgencia para actuar sin orden judicial (fs. 55/59).
3. Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal contra declaración de nulidad dispuesta por la Cámara Federal de Rosario. Para así resolver señaló que el impugnante no se hizo debidamente cargo de rebatir "los acertados argumentos dados por el a quo para fundar su postura en el sentido de que en autos no hubo motivos de sospecha para proceder a la requisa", lo cual obstaba a la admisibilidad de la vía intentada a la luz de la minuciosa fundamentación requerida por el art. 463 CPPN. (fs. 76/77). Contra dicho pronunciamiento el fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación Penal interpuso recurso extraordinario (fs. 78/85), cuya denegación dio origen a la presente queja.
4. Que en la presente apelación el fiscal se agravia de que el a quo omitió realizar una armónica interpretación de los arts. 168, 172, 184 y 230 CPPN. y de que el pronunciamiento impugnado carece de fundamentos para tenerlo como acto jurídico válido. En cuanto al procedimiento policial señala que el mismo fue legítimo, por cuanto se basa en el "conocimiento práctico, [y] pautas informales de la experiencia profesional en la prevención del delito" y que los arts. 184 inc. 5 y 230 CPPN. deben "ser interpretados de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado"; luego de citar en apoyo a su tesitura los precedentes "Romero Saucedo" y "Tumbeiro", de la Cámara de Casación Penal, y los de esta Corte in re "Fernández Prieto" (Fallos 321:2947 [3]) y "Flores Núñez" (Fallos 321:3663), así como jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, concluye que "en el caso de autos el personal preventor tuvo motivos suficientes para percibir de parte de Muzzioli, Waltta, Calderón, Ferreyra y Pérez una actitud sospechosa que justificara el accionar impugnado" (fs. 78/85).
5. Que en autos el pronunciamiento impugnado resulta equiparable a sentencia definitiva, por cuanto la declaración de nulidad de las actuaciones implica la extinción del proceso, y por provenir de la Cámara Nacional de Casación Penal cumple con el requisito de superior tribunal de la causa (Fallos 318:514). Por otra parte, existe cuestión federal bastante para su tratamiento en la instancia extraordinaria, pues los agravios del recurrente remiten, en definitiva, a determinar el alcance de las garantías constitucionales consagradas en el art. 18 CN., y si bien la resolución impugnada no aparece como contraria al derecho federal impugnado (art. 14 inc. 3 ley 48 [4]), cabe tener presente que el art. 280 CPCCN. (5) permite a la Corte ejercer su jurisdicción extraordinaria en casos de trascendencia, aun cuando existiera algún obstáculo formal para acceder a ella (Fallos 316:1141 [6]; 1213 [7]; voto del Dr. Boggiano en Fallos 323:86, entre otros).
6. Que, nuestros constituyentes, al formular el art. 18 CN. no siguieron los antiguos proyectos constitucionales -como el decreto de seguridad nacional de 1811 y de Constitución Nacional de los años 1819 y 1826-, que incluían expresas referencias acerca del grado de sospecha exigible para llevar a cabo una detención (disidencia del Dr. Bossert en Fallos 321:2947 [8]); así también se diferenciaron de la Constitución de los Estados Unidos, que en la 4ª Enmienda prescribe el estándar de "causa probable" para autorizar arrestos o requisas. En nuestro país dicha tarea quedó delegada en el legislador.
7. Que esta Corte en el precedente "Daray" señaló que "...la `competencia' para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el tribunal ha dicho: `Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca'" (Fallos 317:1985).
8. Que el Código Procesal Penal de la Nación, como norma reglamentaria del art. 18 CN., establece que la autoridad "competente" para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez; sin perjuicio de ello, admite excepcionalmente delegar esa facultad en la autoridad de prevención.
El art. 284 dispone que "los funcionarios... de la policía tienen el deber de detener, aun sin orden judicial... a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación... [y] a quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito..." (énfasis agregado).
Por su parte, el art. 1 ley 23950 (9), modif. del decreto ley 333/1958, expresa que podrá disponerse la detención "si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad" (énfasis agregado).
En cuanto a las requisas corporales, el art. 184 inc. 5 autoriza a los funcionarios policiales a llevar en caso de urgencia las requisas corporales a que se refiere el art. 230 CPPN., el cual dispone que las mismas se realizarán "...cuando haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito..." (énfasis agregado).
9. Que de dicho plexo normativo surge que el legislador prescribió un determinado grado de sospecha para llevar a cabo la detención o la requisa corporal; así, habla de "indicios vehementes", "circunstancias debidamente fundadas" o "motivos suficientes para presumir".
De modo que, más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que el policía no está autorizado a realizar detenciones indiscriminadas.
10. Que, por otra parte, una vez que el agente de prevención se encuentra con esa hipótesis razonable exigida por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos -en especial, actitudes del imputado- que generaron sus sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detención, conforme a la ley, es el juez y sólo en casos de urgencia y excepcionales las normas permiten delegarlo en la policía, la única forma de que luego el juez pueda supervisar la legitimidad de la actuación llevada a cabo por aquéllos es que éstos funden circunstanciadamente las razones del procedimiento. En el presente caso esas razones no sólo no fueron volcadas en el acta, sino que luego ante el juez los agentes de la prevención tampoco pudieron darla, de modo que "si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore", omisión que impide realizar un juicio de razonabilidad (consid. 12 del voto de p. 2013 en Fallos 317:1985).
11. Que pese a lo claro que parece ser el axioma de que es competencia del Poder Legislativo precisar en qué casos se puede llevar a cabo una detención, el reclamo del fiscal general no resulta caprichoso, o carente de sustento, como lo señaló el a quo al desestimar su apelación, sino que se apoyó en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso "Fernández Prieto", ya citado, y reiterada en "Tumbeiro" (Fallos 325:2485), "Monzón" (Fallos 325:3322) y "Szmilowsky" (Fallos 326:41), entre otros.
A través de dicha doctrina jurisprudencial la Corte, sin decirlo expresamente, se apartó del principio de legalidad ya enunciado en "Daray": y transcripto en el consid. 7.
Al analizar las circunstancias de esos casos se advertirá que aquéllas distaban de reunir los indicios vehementes de culpabilidad que prevé la ley, y, pese a ello, la Corte legitimó los procedimientos; pero parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley procesal y del precedente "Daray": para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial "Terry v. Ohio", precedente éste que autoriza a la policía de allí a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situación menos comprometida que la de "causa probable", que es el estándar previsto en la 4ª Enmienda de la Constitución.
12. Que el efecto práctico de esos últimos precedentes de nuestra Corte es que a través de un estándar confuso se desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención; así, toda detención pudo ser convalidada, de hecho han sido legitimadas detenciones como la de Carlos A. Tumbeiro, donde la supuesta actitud sospechosa surgía porque su vestimenta era inusual para la zona y porque, no obstante acreditar debidamente su identidad, ante su nerviosismo se lo condujo al vehículo policial; o el caso "Rubén M. Monzón", quien según la autoridad policial estaba frente a la "...entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que notó además actuaba con cierto nerviosismo", por lo cual fue requisado y se le encontró marihuana; circunstancias similares fueron también suficientes para convalidar la detención de Tomás A. Szmilowsky.
Así, a modo de clichés, frente a diferentes situaciones el tribunal hizo uso del confuso holding cuya columna vertebral es el caso "Terry v. Ohio". Es difícil, si no imposible, imaginar qué detención sería ilegítima a la luz de esa jurisprudencia.
13. Que el Tribunal Constitucional español acertadamente ha expresado que "...la interpretación y aplicación legislativa de los conceptos constitucionales definidores de ámbitos de libertad o de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no se puede... disminuir o relativizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantías de los derechos, ni crear márgenes de incertidumbre sobre el modo de afectación. Ello no sólo es inconciliable con la idea misma de garantía constitucional, sino contradictorio incluso, con la única razón de ser... de estas ordenaciones legales, que no es otra que de procurar una mayor certeza y precisión en cuanto a los límites que enmarcan la actuación del poder público..." (Tribunal Constitucional español, sent. 341/1993, del 18/11/1993, B.O.E. 295, del 10/12/1993, Madrid).
14. Que al elaborar dicha doctrina jurisprudencial la Corte hizo una interpretación forzada de la jurisprudencia de su par norteamericana. Así, el precedente "Terry v. Ohio" (392 US. 1, 1968) autoriza a la policía que está investigando un delito -aun cuando las circunstancias no hayan llegado al punto de causa probable que exige la 4ª Enmienda- a "cachear" al sospechoso para quitarle el arma y de este modo preservar su seguridad física o la de un tercero en el curso de una investigación. Para ello el policía debe demostrar cuáles eran las circunstancias sospechosas y que además el individuo podía tener un bulto entre las ropas o en otro lugar donde ocultaba un arma. Pero en modo alguno "Terry v. Ohio" otorga un poder a la policía para llevar arrestos al mayoreo fuera de la ley. Incluso en ese precedente se dijo claramente que para determinar si el oficial actuó razonablemente en tales circunstancias se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada o a su corazonada, sino a las inferencias razonables específicas que debe describir a partir de los hechos. En otras palabras, la Corte de EE.UU. fue más que clara en enfatizar que el propósito de la búsqueda queda limitado a encontrar el arma ("Harvard Law Review", "Notes", "Custodial engineering: cleaning up the scope of Miranda custody during coercive terry stops", vol. 108, parágs. 666/682).
Veinticinco años después aquel tribunal ratificó la vigencia de ese precedente y recordó que si la búsqueda de protección va más allá de lo necesario para determinar si el sospechoso está armado, esto no es válido bajo "Terry". En este caso se discutió si cuando el policía, en base a inferencias razonables y demostrables, sospecha que un individuo podría portar un arma que pone en peligro su vida -en el transcurso de la investigación-, lo palpa y del tacto advierte que no es un arma, sino algún elemento vinculado con el crimen, como por ejemplo droga, si, ya en esa instancia, aún continúa estando autorizado a avanzar en la requisa o no (508 US. 366; 1993).
15. Que más allá de la sutileza de la jurisprudencia norteamericana en la materia, en el presente caso jamás fue mencionada una situación de peligro para la integridad física de los policías o de un tercero circundante, y tampoco puede considerarse que hubiera indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito por parte de los requisados y detenidos. En efecto, de lo poco que aportaron los policías surge que se trataba de un grupo de jóvenes, constituido por una mujer y cuatro hombres, que a las 2:45 hs. de un día domingo estaban sentados en el umbral de una vivienda, y que luego de que se procedió a su identificación se determinó que sus edades rondaban entre los 19 y 22 años, uno era de profesión operario, otro changarín, la mujer y uno más de los jóvenes declararon estar desempleados (fs. 1 vta.); en dicho procedimiento también dieron la dirección de sus domicilios particulares. En otras palabras, la situación descripta era la de "cualquier hijo de vecino".
16. Que en este punto es interesante recordar un célebre caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos donde se impugnaba la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville que convertía en delictivas actividades que, conforme a estándares modernos, son por lo general inofensivas. "Caminar de noche" era una de ellas. El tribunal consideró que la ordenanza fomentaba arrestos arbitrarios, por cuanto muchas personas caminan de noche, así como aquellos que tienen dificultad para dormir, aquellas personas desempleadas que están fuera del mercado, ya sea por la recesión o en razón de desplazamientos tecnológicos o estructurales. Y que ese tipo de normas abiertas eran redes que permitían atrapar fácilmente a los llamados "indeseables". Pero recordó que el estado de derecho implica igualdad y justicia en su aplicación. Y que las leyes sobre vagancia de tipo de Jacksonville enseñan que las balanzas de la justicia están tan inclinadas que hacen imposible una aplicación equitativa de la ley. Recordó además que aplicar la ley equitativamente tanto a las minorías como a las mayorías, a los pobres como a los ricos, es el cemento que mantiene unido a la sociedad ("Papachristou v. City of Jacksonville", 405 US. 156, 1972).
En el mencionado precedente norteamericano el tribunal analiza la influencia del derecho inglés en ese tipo de normas y recuerda que luego de la ruptura del estado feudal en Inglaterra mucha gente quedó desempleada y hubo estatutos que prohibieron el movimiento de trabajadores en el área de sus casas buscando por las ciudades mejores oportunidades.
17. Que en nuestro país también desde sus comienzos han existido mecanismos para llevar a cabo ese tipo de detenciones sin sustento legal o manipuleando las normas. En este sentido es elocuente la carta enviada por el jefe de la Policía de Buenos Aires el 26/1/1885 al intendente D. Torcuato de Alvear, donde lo notifica de que, dando cumplimiento a su pedido, fueron llevados a la comisaría todos los mendigos encontrados en la ciudad "y que aquellos `que han resultado ser pobres de solemnidad' fueron enviados al Asilo de Mendigos, quedando detenidos aquellos que eran sólo vagos, recordando el jefe de Policía que no existía `ley que pene la vagancia ni por consiguiente juez a quien puedan ser sometidos'" (sic). La municipalidad respondió dictaminando que "los individuos que han explotado la caridad pública, bajo la calidad falsa de mendigos, han cometido una infracción de policía, contra el decreto del 28/2/1823 que prohíbe la mendicidad sin un certificado del gefe del departamento que acredite la indigencia; y han cometido además el delito correccional previsto en el art. 33 CCiv., defraudando a otros bajo calidades imaginarias y empleado la mendicidad como un ardid o engaño" (sic) ("Memorias de la Intendencia Municipal de la Ciudad de Buenos Aires", t. II, 1884, Imprenta Biedma, ps. 100/101).
18. Que esta Corte tiene dicho que no cabe "...apartarse del principio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla" (Fallos 313:1007, entre otros).
19. Que la presente decisión no implica desconocer la preocupación existente por la seguridad pública que vive nuestra sociedad; en efecto, si las herramientas de prevención que nos da el Poder Legislativo resultan desacertadas para algunos o para muchos, ello debe ser debatido y resuelto en dicho ámbito, y no derogadas pretorianamente por los magistrados; de lo contrario, además de leyes cuestionadas, nos apartaríamos del principio fundante del Estado de Derecho, que es el de legalidad. Los jueces debemos acompañar a los legisladores a través de una interpretación armónica de la ley, pero no desconocerla.
20. Que ello no implica que los legisladores puedan avanzar indiscriminadamente sobre derechos individuales. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al considerar, en reciente data, el tristemente resonante caso de Walter D. Bulacio señaló que el art. 7 Convención Americana (10), que es el que proclama el derecho a la libertad personal, puede ser limitado con recaudos "...materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de la libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)" (parág. 125). También sobre la cuestión expresó que "...las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener -salvo en hipótesis de flagrancia-..." (parág. 137).
Finalmente, le recordó al Estado argentino que de conformidad "con el art. 2 Convención Americana, los Estados parte se encuentran en la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la misma Convención" (parág. 141) y que "El deber general establecido en el art. 2 ... implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías" (parág. 143) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Bulacio v. Argentina" -serie C, n. 100-, sent. del 18/9/2003).
21. Que de todo lo expuesto surge que la detención de Waltta se apartó de las previsiones de los arts. 184 y 230 CPPN.; en esas condiciones, es forzoso concluir que la misma ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 CN. y del art. 7 Convención Americana.
22. Que, además, la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de dos cigarrillos de marihuana-, pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo. Ello es así, pues de lo contrario, razones de conveniencia se impondrán por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental.
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.
NOTAS:
(1) LA 1991-C-2806 - (2) LA 1995-A-26 - (3) JA 1999-II-563 - (4) ALJA 1853-1958-1-14 - (5) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (6) JA 1994-II, síntesis - (7) JA 1997-I, síntesis - (8) JA 1995-III, síntesis - (9) LA 1991-B-1610 - (10) LA 1994-B-1615.

Wallach, Oscar A. c. Glaubach, Roberto A. y otra.s/ Ejecutivo

2008-04-27T21:38:00.000-07:00

Wallach, Oscar A. c. Glaubach, Roberto A. y otra.s/ Ejecutivo.

Buenos Aires, agosto 4 de 1981.Cuestión. "Si en un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por "cuenta cerrada", está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos, invoca su condición de portador del título".Las vocalías dos y nueve se encuentran vacantes y el doctor Boggiano no interviene en el presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la justicia nacional).Los doctores Quinterno, Bosch y Alberti dijeron:I Permítasenos inicialmente recordar que nuestra convocatoria a este acuerdo plenario dice. Si en un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por "cuenta cerrada", está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos, invoca su condición de portador del título.La lectura del temario revela que se suman en él particularidades que conciernen a distintos aspectos de la normativa del cheque. Así, que el cheque haya sido objeto de cruzamiento (primero de los extremos aludidos por el temario de este acuerdo), es un aspecto del caso, pero no incide sobre la circulación, la adquisición, y la legitimación para ejecutarlo. El cruzamiento regula el "modo" de pagar el cheque, derogando la posibilidad de pedir dinero efectivo contra el instrumento, y obligando a depositarlo en cuenta para conseguir el importe mediante su acreditación en cuenta, de la cual luego podrá ser retirado, por cierto. O sea, que estar cruzado el cheque no afecta la cuestión que nos hemos planteado.Tampoco interesa que tal cheque haya sido endosado, para que el banco del cual es cliente el autor de tal endoso se ocupe de presentar el título a la cámara de compensación, de donde llegará a la postre al banco girado. Ese endoso a favor del banco presentador ante la "clearing house" concierne a la relación entre el cliente y el banco, pero no desmerece ni mejora la situación de otro portador.Dice nuestra convocatoria que el cheque aparece rechazado por "cuenta cerrada"; lo cual es cierto, pero no relevante para nuestra decisión. A los fines de este voto importa sólo que el cheque no fue pagado por el banco girado.Esta simplificación nos permite concretar la cuestión controvertida en la siguiente pregunta: ¿El cheque con el nombre del beneficiario en blanco, legitima a su portador para cobrarle, aunque éste no haya puesto su firma como endosante antes del rechazo por el banco girado?II Contestamos que sí.La regla de circulación del cheque es clarísima: De indicar beneficiario, debe ser endosado por éste; de estar librado al portador (que es el efecto de dejar en blanco el espacio destinado a escribir el nombre del beneficiario) puede ser transmitido mediante su tradición material. Esta es la consecuencia evidente de los arts. 6° y 7° del dec.ley 4776/63: "El cheque sin indicación de beneficiario valdrá como cheque al portador" y "El cheque al portador será abonado al tenedor que lo presente al cobro", respectivamente.Por lo tanto, si el ejecutante tiene un cheque y su tenencia no es objetiva como viciosa, debe ser reputado como el tenedor mencionado por ese art. 7° transcripto, en tanto ese cheque aparezca con el espacio destinado a contener el nombre del beneficiario en blanco, que es el caso de nuestro asunto. Y la ley legitima a ese tenedor para que le sea abonado el instrumento.Y, por último, si a él debe ser abonado el instrumento también él está legitimado para ejecutarlo, porque accionar en justicia es una atribución del sujeto a quien la ley de fondo otorga un crédito que se halle insatisfecho.III La cuestión aparece confundida porque el art. 40 del mismo decretoley 4776/63 habilita para accionar "a todo firmante de un cheque que lo haya pagado". De esta locución se formula una interpretación por la negativa, o a contrario sensu, para concluirse que cuando el ejecutante no puso su firma sobre el cheque (antes de ser rechazado, se entiende), no está autorizado para deducir ejecución por el monto del cheque y sus accesorias.Creemos opinable utilizar una mera interpretación, que además es discutible porque recurre a un método de investigación del sentido contrario de la norma, para derogar las consecuencias de los principios generales del instituto del cheque contenidos en los artículos transcriptos más arriba. Parece más simple pensar que el art. 40 alude a "firmante", porque generalmente los cheques rechazados son cubiertos por aquellos que se sienten obligados a hacerlo por haberlo garantizado al poner su signatura para transmitirlo. Pero de esto no puede concluirse como derivación fatal y absoluta que quienes transmitieron sin firmar (porque el particular tipo de cheque al portador que transmitían lo permitió así) queden privados de acción, a pesar de ser tenedores del instrumento dotado de tan libérrima circulación.IV La ley aludió en su art. 40 a un "firmante", porque normalmente nadie abona un cheque rechazado, de no estar obligado jurídicamente a hacerlo. Y esta obligación de garantía en favor del cheque rechazado, sólo afecta a quien hubiera firmado sobre él antes del rechazo. Por esto la ley imaginó el supuesto corriente: Un cheque rechazado, cuyo portador frustrado se vuelve contra un transmitente anterior, obligado a honrar el título por causa de haberlo endosado, y obtiene el pago.Pero las transmisiones por tradición sin firma (como las que son propias del cheque al portador) provocan un supuesto delicado, que los tribunales no pueden ignorar so pena de cerrar los ojos a la vida sobre la cual deben esparcir la paz del derecho: Existen múltiples transmitentes del cheque, que por no haberlo firmado para esas transmisiones, no están obligados formalmente a cubrirlo cuando el instrumento es rechazado. Pero esos transmitentes son personas honestas, y si el cheque les es presentado tras el rechazo se sienten impelidas a honrar el instrumento que ellas transmitieron, lo reembolsa al portador insatisfecho.Estas son las personas que provocan el conflicto ante el cual se halla esta Cámara. Y son los emisores de estos cheques quienes los gravan porque en lugar de imitar tan honesto proceder de esos transmitentes, les niegan acción so pretexto de que ellos no han firmado sobre el instrumento. Creemos que cualquier solución del caso debe tomar en cuenta esta verdad y ser congruente con la solución ética del caso: Si personas no compelidas por el derecho a abonar el cheque, lo cubren y lo readquieren, pueden ejecutarlo luego contra el obligado principal. Decidir que no estén legítimados para hacer esto último es tanto como sugerirles que no hagan honor de sus responsabilidades, cuando estas obligaciones no puedan ser perseguidas en justicia por faltar una firma. Una solución como ésta arrojaría una cuota de desperjuicio y falta de lealtad recíproca sobre nuestro tráfico comercial.Esta observación convence de que no puede ser negada legitimación al tenedor del instrumento, aunque no haya firmado sobre él, omisión que se explica porque no fue preciso que firmara.V Por otra parte, el art. 19 del dec.ley 4776/63, confiere al portador del cheque que lo hubiera adquirido sin los vicios de mala fe, o de culpa grave, la atribución de retener ese título, la cual implica la facultad de cobrarlo, porque esos papeles están destinados para tal finalidad.Una defensa meramente formularia, fundada solamente en la falta de estampado previo de la firma del portador ejecutante, resultaría inútil si el excepcionante no añadiera (y probara) el argumento de estar incurso, aquel portador, en mala fe o en culpa grave. Y en consecuencia, el portador debiera poder cobrar el título que posee legítimamente.VI Esta solución no perjudica al ejecutado. No existe otro motivo para resistir el pago que la presunta ilegitimidad del tenedor para percibirlo, en la hipótesis planteada por la convocatoria a acuerdo plenario, la cual supone no existir otras defensas. Como el instrumento no está negado, ni puesta en cuestión su virtualidad jurídica, alguien tendrá derecho a cobrarlo. Sería ocioso desestimar la acción del tenedor, en la situación descripta, porque éste podría obtener una cesión formal del último depositante, cuya legitimación sería incuestionable, y luego reiniciar el juicio. Este camino costoso y dilatorio, pero posible, muestra que es inútil negar una legitimación obvia, y que de todos modos puede perfeccionarse por vías formales más onerosas, gravamen que a la larga recaerá sobre el obligado.Es que, en definitiva, el firmante debe pagar el título porque lo creó, no porque le sea presentado por uno u otro portador. Al obligado no le interesa la persona del tenedor, porque de haberle interesado no debió utilizar el libramiento "al portador". Y siendo indiferente quién resulte tenedor, el obligado debe abonar al presentador, sin invocar supuestas ausencias de firmas que no fueron necesarias, y cuya existencia nada agregaría a la eficacia jurídica del cheque, la cual deriva del texto de su anverso y no de los endosos puestos en su reverso.VII Por lo expuesto votamos afirmativamente: El tenedor del cheque al portador está legitimado para cobrarlo ejecutivamente, tras su rechazo, aunque ese tenedor no haya firmado sobre el cheque antes de ser rechazado por el banco girado.Los doctores Quintana Terán y Anaya dijeron:La coincidencia, en términos generales, con los fundamentos expuestos en el voto de los doctores Quinterno, Bosch y Alberti, anticipan nuestra adhesión a la respuesta que en él se da a la cuestión planteada. Sin perjuicio de lo cual resulta oportuno detenerse en algunos esclarecimientos.El cruzamiento del cheque es un dato que no incide en las reglas atinentes a su circulación, sino solamente en las concernientes al pago (art. 45, dec.ley 4776/63) Su única relevancia a los efectos aquí considerados se vincula con la individualización del último portador, como secuela del endoso practicado en ocasión de la presentación, por la incidencia que luego tendrá frente a lo preceptuado por el art. 22 del régimen legal del cheque.Esto sentado, es oportuno recordar que a diferencia de la letra y el pagaré el cheque puede ser librado al portador (art. 6°) y, en tal caso, se transmite por su sola entrega, circulando como una cosa material de naturaleza mueble (art. 12, último párr., art. 2311, Cód. Civil).El endoso puesto por un portador en tales cheques cumple en este caso una función de garantía, pero no altera su ley de circulación, pues no lo convierte en un cheque a la orden (art. 18). Mas si ello es así respecto de los endosos en sentido propio, con mayor razón ha de predicarse la inocuidad respecto de las reglas aplicables a la transmisión del título cuando este endoso es anómalo, impuesto por la reglamentación bancaria, a los efectos de la percepción del importe del documento y su acreditación en la cuenta corriente del portador. Es éste como ocurre en autos un endoso en procuración sin efectos traslativos de la titularidad cambiaria.Restituido impago el cheque al portador, ese "endosomandato" que había cortado la circulación del documento, agota su función y, de tal suerte, readquiere el "portadordepositante" la calidad que detentaba.Ahora bien, dicho portador endosante en procuración a los efectos del art. 45, una vez recobrado el título del mandatario, solamente ha podido transmitirlo con los efectos de una cesión (art. 22). La ley ha previsto expresamente, en tal sentido, que el endoso posterior a la presentación y rechazo por el banco produce tal consecuencia. Mas si bien esta formalidad el recordado endoso resultaría insoslayable en los títulos "a la orden" salvo que se admitiese la posibilidad del acto separado a que se refiere el art. 22 del dec.ley 5965/63 (art. 55, dec.ley 4776/63) no parece que resulte necesaria cuando el último portador estuviese legitimado como endosatario en blanco puesto que tal endoso crea una forma impersonal de legitimación que es determinada por la simple posesión del documento; ni, menos aún, en la hipótesis que nos ocupa del cheque al portador.Ha de admitirse que la solución no es inequívoca. Es demostrativo de ello lo que resulta de la jurisprudencia italiana que ha sido vacilante al respecto. Así en algunas decisiones se ha exigido que el tenedor de una letra debe acreditar la cesión con elementos demostrativos idóneos (fallos mencionados por Luigi Bianchi d'Espinosa, "La leggi cambiartia nell'interpretazione della giurisprudenza",núm. 29, 2ª ed.; también en "Banca, borsa...", 1968II, p. 599); en tanto que en otros pronunciamientos se ha negado que resulte cuestionable la forma de esta cesión en tanto la ley se limita a decir que el endoso produce los efectos de la cesión, mas no requiere un especial acto de cesión. S endo ello así, continúa esta segunda línea interpretativa, la transmisión del título con el alcance de una cesión se opera con el simple hecho de la entrega, quedando el portador legitimado como cesionario con la posesión del título sin que se requiera acto formal de traspaso, ni su prueba "Banca, borsa...", t. 1941II, p. 95; ídem, t. 1954II, p. 233, t. 1955II, p. 120; Benedetto Renda, "L'assegno bancario nella giurisprudenza", ps. 143 y sigts., Padua, 1976).Análogas discrepancias pueden comprobarse en el plano doctrinario. Frente a interpretaciones que niegan eficacia a la tradición tardía, se alzan quienes equiparan el endoso póstumo con la tradición manual tratándose de una letra con endoso en blanco; pues si bien la ley solamente se refiere al endoso a los fines de la cesión de una letra protestada, la analogía impone la misma consecuencia cuando tal endoso no se hace necesario para la transmisión (arg. art. 15, inc. 3°, dec.ley 4776/63), bastando la tradición manual (L'Frédericq y R. Debacker, "Traité de droit commercial belge", t. X, núm. 114). Y esta doctrina parece tanto más aplicable en el supuesto del cheque librado al portador, habiéndose sostenido especialmente a su respecto que la tradición tardía de estos cheques produce el efecto de la cesión (J. Van Ryn y J. Hennen, "Principes de droit commercial", t. IV, núm. 3014). Agrégase, por otra parte, que no se advierte ninguna incidencia jurídica en orden a las relaciones cartulares, a través del hecho de la inserción de un endoso por quien era el portador al tiempo del rechazo, pues sabido es que este endosante no queda vinculado cambiariamente (Renda, "L'assegno", cit., p. 143) sino que responde extracartularmente bajo las reglas de la cesión. Esta interpretación es la que parece más compatible con el favor legal concedido a la circulación al portador respecto del cheque y, en nuestro derecho, cuenta con apoyo en lo dispuesto por el art. 1438 del Cód. Civil en cuanto importa dispensa de las reglas concernientes a las formalidades de la cesión civil tratándose de títulos de crédito.Si esta conclusión resulta válida, como creemos, el cheque al portador pudo ser transmitido después de su rechazo por el girado, mediante la mera entrega. El cesionario puede ser una persona que, con anterioridad a la presentación del cheque al cobro, hubiese sido portador del título, tal como se le conjetura en la hipótesis descripta por los jueces doctores Quinterno, Bosch y Alberti en su voto, o, por el contrario, ser una persona que se mantuvo totalmente ajena a la circulación del título. Mas en el primer supuesto, el portador que intermedió materialmente en la transmisión del cheque, permaneció jurídicamente extraño a la relación cartular al no endosarlo. Consecuentemente, sea que lo haya adquirido después de su rechazo, por razones éticas o por otros motivos, es indudable que carecerá de la acción de ulterior regreso. Estará, antes bien, en la misma situación que el poseedor en el segundo supuesto descripto. Vale decir que, en ambos casos, la acción cambiaria que les compete es la inherente a la cualidad de la letra y su ejercicio no corresponde a un derecho autónomo del actual tenedor sino al derecho autónomo de su cedente, siendo que ambos actuarán como cesionarios de los derechos cartulares, tal como se encontraban en cabeza del portador que presentó al título y al cobro y lo cedió después de su rechazo.Siendo ello así, se ha controvertido específicamente con relación a la cambial la subsistencia de la acción ejecutiva (un amplio panorama sobre la cuestión en el derecho comparado es expuesto por Theophilo de Azenedo Santos, "Do endoso", ps. 62 y sigts., Río de Janeiro, 1962). Pero sin perjuicio de destacar que, en definitiva, prevaleción ampliamente la doctrina que se pronunción por la afirmativa, la cuestión no ofrece dificultades en nuestro derecho frente a lo preceptuado por el art. 1458 del Cód. Civil.Para finalizar señálase que la argumentación que pudiera encontrar como basamento para la respuesta negativa al temario la alusión de la ley cambiaria a la figura del "firmante" del documento como detentador de la acción emanada del cheque (art. 40, 3er. párr., dec.ley 4776/63) no puede obstar la conclusión a que se ha arribado. Adviértase que la aludida disposición permanece indemne a través de la fundamentación que antecede, pues el adquirente ulterior a que se ha hecho mención no es más que el cesionario del último de los firmantes y, de tal manera, ejerce su acción derivativamente y no de modo autónomo. Por otra parte, es de reparar en que un excesivo apego a la expresión literal de la norma en análisis conduciría a soluciones cuestionables desde diversos puntos de vista. Así, por caso, si no se exigiera, ya por vía reglamentaria (art. 14, inc. "h", circ. B382 del Banco Central de la República), ya por virtud del cruzamiento al que alude la convocatoria, el endoso del depositante del cheque al portador, resultaría la imposibilidad de accionar a través del mismo pues inexistiría "firmante" en los términos legales. También por vía hipotética culminaríase negando habilitación a aquel que obtuviera el título, luego del rechazo bancario, por medio de un nuevo endoso por parte de quien anteriormente lo depositara en su cuenta, puesto que tampoco dicho tenedor ha suscripto el cheque. Y tal tesitura, obvio es destacarlo, aparece en pugna con lo normado en los ya analizados arts. 22 y 1458 del Cód. Civil.Por tales razones respóndese afirmativamente al tema propuesto a esta reunión plenaria.El doctor Guerrero dijo:Que se adhiere al voto de los doctores Quinterno, Bosch y Alberti.Los doctores Jarazo Veiras y Barrancos y Vedia dijeron:La sala A, que integramos, ha decidido reiteradamente que los cheques emitidos sin la indicación del nombre del beneficiario son transmisibles por su simple entrega y tienen el valor de cheques al portador, así como que su transmisibilidad por la mera tradición no desaparece ni se ve afectada por el hecho de que tales documentos hayan sido endosados, toda vez que esta circunstancia no los convierte en cheques a la orden (E. D., t. 78, p. 579, autos "Volman, Jorge c. García de Knochen, Mirta S." de fecha 6/4/78 (Rep. La Ley, t. XXXVIII, aJ, p. 516, sums. 1 y 2); "Sánchez Loma, Horacio c. Raichberg, Mario", del 23/7/79; "Integral, S. R. L. c. Yonik, Adela y otra", del 20/5/81, etc.; arts. 6°, 7°, 12, 4° párr. y 18 del dec.ley 4776/63).Asimismo, cabe tener presente que el "cruzamiento" no altera el régimen de circulación del cheque al portador, puesto que ello trae como consecuencia que solamente pueda ser cobrado por intermedio de un banco (conf. Fontanarrosa, "El nuevo régimen jurídico del cheque", p. 161, núm. 71), o sea, limita la legitimación activa para el cobro frente al girado de acuerdo con la norma del art. 45 del dec.ley citado (conf. Messineo F., "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. VI, p. 409). Naturalmente que deberá tomarse en cuenta la calidad de acreedor que invoque el portador y surja de las constancias del título para comprobar su verdadera posición jurídica a los fines de enmarcarla adecuadamente, si las circunstancias así lo impusieren atento el contenido, alcance y efectos que proporciona el art. 22 del dec.ley citado.Por ello, votamos por la afirmativa la cuestión planteada en este acuerdo plenario, o sea que se encuentra legitimado para accionar ejecutivamente quien sin figurar en la cadena de endosos invoca su condición de portador de un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por cuenta cerrada.El doctor Morandi dijo:Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Williams dejando a salvo mi opinión respecto al endoso en procuración, con relación a cuya procedencia, me remito a lo expuesto en los autos "Salim, Miguel c. Zambelli, Eduardo s/ ejecutivo", expte. núm. 181.003, con sentencia del 28 de julio de 1978.El doctor Bengolea dijo:Si bien en alguna oportunidad, actuando como juez de 1ª instancia, he sostenido otro criterio, un nuevo análisis de la cuestión en estudio y fundamentalmente los sólidos fundamentos expuestos en el voto de los doctores Quinterno, Bosch y Alberti, me convencen de la solución por ellos dada, por lo que me adhiero sin más a la misma.El doctor Williams dijo:I La cuestión sometida a plenario se concreta al supuesto de un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente.Ello significa que la respuesta que corresponde dar a la cuestión planteada acerca de si rechazado dicho cheque por "cuenta cerrada" está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos invoca su condición de portador del título, debe ir precedida del análisis acerca de los caracteres del cheque al portador, la influencia que sufre el documento por efecto del cruzamiento y la obligatoriedad que impone este último de que el pago sólo puede ser realizado por el girado a un banco si se trata del cruzamiento general o al banco designado en el cruzamiento o a otro banco que éste indique si el cheque lleva un cruzamiento especial (art. 45, dec.ley 4776/63).La decisión a tomarse tiene especial trascendencia por los efectos jurídicos que produce el reconocer el carácter de portador legítimo del cheque a quien acciona ejecutivamente con posterioridad al rechazo del documento, habiendo recibido dicho título, luego de dicho rechazo por cuanto la transmisión efectuada, de ser reconocida su validez cambiaria, priva al librador demandado de las excepciones que pudiera oponer al portador del documento en oportunidad del depósito del cheque como consecuencia del cruzamiento general del mismo y, por tanto, significaría aceptar la posibilidad de transgredir, por este medio, lo dispuesto por el art. 20 del dec.ley citado y obligar al demandado a acreditar que dicho portador, al adquirir el cheque, hubiese obrado a sabiendas en detrimento del deudor, según lo dispone el citado artículo en su último apartado.En realidad, está en tela de juicio la viabilidad de la transmisión del cheque con posterioridad al rechazo por el banco en los términos del art. 38 del dec.ley mencionado, arts. 17 y 18 de la circular B382 y arts. 13 y 14 de la circular RF9, vigente ésta a la fecha del rechazo del cheque, y que corresponden a los arts. 13 y 14 de la circular RF666.2° El dec.ley 4776/63 reconoce, como una de las formas del libramiento, la creación del cheque al portador, conforme se prevé en el inc. 4° del art. 2°, en el cual se mantiene la misma forma que establecía el inciso 5° del art. 800 del Cód. de Comercio. Por su parte, el art. 6° reitera que el cheque puede librarse "al portador" (inc. c) y, cuando lo fuera "a favor de una persona determinada" y llevase también "la mención 'o al portador' u otra equivalente, valdrá como cheque al portador. El cheque sin indicación de beneficiario valdrá como cheque al portador". El art. 7°, in fine, determina que "el cheque al portador será abonado al tenedor que lo presente al cobro " y el art. 12 que dicho cheque "es transmisible mediante la simple entrega". El art. 19 se refiere y reconoce la adquisición "a non domino" al establecer que: "cuando una persona hubiese sido desposeída de un cheque por cualquier evento, el portador a cuyas manos hubiese llegado el cheque sea que se trate de un cheque al portador, sea que se trata de uno endosable, respecto del cual el portador justifica su derecho en la forma indicada en el art. 17, no estará obligado a desprenderse de él sino cuando lo hubiese adquirido de mala fe o si, al adquirirlo, hubiese cometido una falta grave".Las normas citadas del dec.ley 4776/63 corresponden, sin perjuicio de la cita del Cód. de Comercio, al art. 5°, in fine, de la ley uniforme de Ginebra y art. 6° del Proyecto del doctor Eduardo Williams; art. 8°, última parte, del proyecto de Eduardo Williams; art. 7°, in fine, de dicho proyecto y art. 21 de la ley uniforme de Ginebra, respectivamente (Williams, Jorge N., "Concordancia del decretoley de cheques", Boletín de la Asociación de Bancos de la República Argentina, año 4°, t. IV, núm. 47, marzo de 1964, ps. 418 y sigts. y "La letra de cambio y el pagaré en la doctrina, legislación y jurisprudencia", t. I, ps. 618 y sigts., Buenos Aires, 1981).3° El cheque es al portador cuando: a) se libre sin el nombre del beneficiario y sin la cláusula al portador ("cheque anónimo"); b) se emite sin el nombre del tomador o beneficiario con la cláusula "al portador" u otra equivalente, y c) se gira a favor de un tomador con la cláusula "o al portador" u otra equivalente (cláusula alternativa). El cheque al portador confiere los derechos incorporados al documento a quien tiene su posesión y su trasmisión se produce "brevi manu". La posesión del título confiere la legitimación y sin tal posesión, aun el propietario no podría hacer valer los derechos inherentes al documento, ni accionar contra el librador y los otros obligados. Los presupuestos para la adquisición de buena fe se aplican al cheque al portador conforme lo determina el art. 19 del dec.ley.Quien requiera el pago del cheque debe demostrar su legitimación documental, entendiendo por tal la idoneidad para pretender el pago como para recibirlo con efecto liberatorio. Si el cheque es al portador o ha sido creado a favor de una persona determinada con cláusula al portador, la legitimación resulta de la posesión v exhibición del título. Si el cheque es al portador no corresponde la identificación del portador, porque no existe constancia documental del "nomen". Tal solución se apoya en el hecho de la imposibilidad de una verificación entre el nombre del presentante y de aquél indicado en el documentoSe considera, por parte de la doctrina, que aun en el pago de los cheques de legitimación real, entre los cuales se comprenden también los endosados en blanco, el girado está obligado a identificar al presentante del documento como un elemento de la diligencia a su cargo. Tal identificación tiene como fin permitir a aquel que ha perdido el título, o que le ha sido sustraído, reembolsarse del "accipiens", por lo cual el girado respondería por los daños al no haber exigido constancia de aquél a quien efectuó el pago y, por tanto, hacer imposible que el interesado recupere el monto pagado. Por otra parte, el girado, al tener derecho a exigir que el cheque, al ser pagado, le sea entregado cancelado por el portador (art. 31, 1ª parte), estaría obligado a identificar a quien otorga el recibo.Tal criterio no puede ser aceptado respecto de los cheques al portador porque significaría una alteración del principio por el cual la posesión del título inviste de los derechos inherentes al documento. El girado que paga no está obligado a identificar al portador que se legitima por la mera posesión del documento, no existiendo razón alguna para que los derechos de aquel que ha perdido el documento, o que le ha sido robado, autorice la modificación de la ley de circulación del cheque al portador (Molle, G., "I titoli di credito bancari", ps. 177, 233 y 239, Milán, 1972; Greco, P., "Curso de Derecho bancario", núm. 142, México, 1945)."El cheque al portador es transferible mediante la simple tradición manual, que produce algunos efectos análogos a los del endoso traslativo, es decir, la adquisición a favor del 'accipiens' de buena fe, de todos los derechos inherentes al título y la autonomía de su posición respecto a los de los poseedores precedentes... Naturalmente no se producen los efectos propios del endoso cambiario, como la responsabilidad solidaria de los poseedores precedentes, teniendo, el portador de un cheque al portador, un derecho cartular sólo contra el librador y su avalista. Tampoco se dan los efectos conexos a la identificación personal que implica el endoso, como la legitimación del portador a través de la serie continua de endosos de que habla el art. 19. El portador del cheque se legitima con la simple posesión del título y con la buena fe, que la ley presume, salvo prueba en contrario, que compete a quien la niega. Esto no significa, sin embargo, que el portador que quiera exigir el pago al girado, o en su defecto al librador no tenga obligación de revelar su identificación, como es usual y como la ley prevé (art. 31), con el fin de suscribir el título por recibo, y también de demostrar su identidad personal al deudor que para ello la requiera"."Puede haber interferencia entre la forma al portador y la circulación a la orden del cheque cuando, a pesar de la primera, se efectúa, sin embargo, la transferencia por endoso (art. 18), ya sea éste en procuración o traslativo, y, en este segundo caso, pleno o en blanco. Aquí sucede en cierto sentido lo contrario de lo que pasa en el cheque a la orden con endoso al portador; y, naturalmente, el endosante asume la posición de coobligado cambiario, siendo responsable del pago hacia el portador y podrá, a su vez, cuando haya sido precedido de otros endosantes accionar de regreso contra éstos, siempre que se observen las respectivas normas cambiarias. Pero, como la ley ha tenido expresamente el cuidado de advertir, el endoso no transforma el título en un cheque a la orden. En consecuencia, en caso de nuevos endosos plenos, en los que el sucesivo endosante no figure como endosatario precedente, o cuando el último portador no se identifique como el último endosatario, tales circunstancias no tienen influencia sobre la legitimación del portador, que continúa sujeto a las normas propias del título al portador, y no a las normas cambiarias" (Greco, op. cit., núm. 123, Ascarelli, "Teoría general de los títulos de crédito", p. 285; México, 1947; De Semo, G., "Diritto cambiario", p. 765, Milán, 1953; Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. VI, p. 407, Buenos Aires, 1955; Salandra, "Curso de derecho mercantil", p. 136, México, 1949; Bouterón, J., "Cheque", p. 258, París, 1924; Ferronniere, "Las operaciones de banco", p. 111, Buenos Aires; Rodríguez Rodríguez, "Derecho bancario", p. 183, México, 1945; Ramella, A., "Tratato di titoli all'ordine" t. II, p. 457 y ps. 504 y sigts., Florencia, 1899; Bonelli, G., "Della cambiale, dell'assegno bancario e del contrato di conto corrente", núms. 402 y 420, Milán, 1924).Señala Mossa ("Lo check e l'assegno circolare secondo la nuova legge", num. 189, Milán, 1939) que el cheque es un título naturalmente a la orden ya que no exige la cláusula a la orden, para circular mediante endoso (art. 12, dec.ley 4776/63) cuando no se impone la circulación al portador. Pero, es un título que circula naturalmente al portador cuando falta la indicación del portador (art. 6°, "in fine"). En realidad, el cheque es un documento que circula naturalmente a la orden o al portador según que el tomador esté o no nominativamente indicado.La ley, agrega, no determina un predominio del cheque a la orden respecto del cheque al portador, aunque ella puede existir en la práctica. El cheque vuelve al origen de la letra de cambio moderna, con la alternativa posible de la circulación al portador o a la orden. La legitimidad de la forma al portador se justifica teniendo en consideración su función económica y, es así que, cuando se atribuyó a la letra de cambio el carácter de papel moneda, se consideró como esencial su circulación al portador. El librador puede imprimir al documento la ley de circulación correspondiente en virtud de la cláusula a la orden o al portador y la inserción de la misma, a continuación del nombre del beneficiario, elimina la circulación a la orden.Los títulos a la orden y al portador, acota seguidamente el referido autor, se diferencian en el sistema general de los títulos de crédito y, tales diferencias, se ponen de manifiesto en el cheque, aunque, sin embargo, estima que no se puede llegar al extremo de considerar al cheque al portador de manera totalmente distinta del cheque a la orden. El cheque es un título cambiario y, dado tal carácter, se aplican principios y normas consecuentes con éste, de manera tal que la adquisición del cheque como título de crédito, no ofrece diferencia alguna fuera de la nominatividad del tomador en el cheque a la orden. El cheque al portador es una cosa y la adquisición originaria del tomador en el cheque a la orden presenta el mismo carácter, que no excluye la concordancia existente entre el cheque al portador y el cheque a la orden en tanto, en ambos es necesaria la tradición del documento.La adquisición del título inviste al poseedor del documento a la orden o al portador como propietario del mismo (art. 19). Propietario es el titular del derecho sobre el título, legitimado para el ejercicio de todos los derechos que emanan de la propiedad del documento. La adquisición de buena fe se presume con la legitimación sobre el título, aunque varía, según se trate, de cheque a la orden o al portador.En el cheque al portador la adquisición originaria se produce por la tradición y la posesión del documento por el adquirente, siendo suficiente el acto unilateral de puesta en posesión del portador, en razón de que basta la voluntad del portador y la buena fe del adquirente.La simple posesión del cheque al portador atribuye la legitimación por los efectos reales y obligatorios que resultan de la titularidad del documento.Es sabido que acreedor, en los títulos al portador, es quien tiene un derecho absoluto sobre el documento, y tal derecho, corresponde a quien tiene la posesión. La buena fe se presume así como se presume la adquisición sin culpa grave (Mossa L., "Lo chek e l'assegno circolare", XVII, núms. 189, 189 bis. 196 y 206, Milán, 1939, Williams, J. N., "Títulos de crédito", ps. 117 y sigts., Buenos Aires, 1974.4° Cabe poner de relieve el carácter definitivo que adquiere el documento según la forma de emisión elegida por el librador del cheque."Cuando el librador ha emitido un cheque con una determinada forma, ésta no puede ser modificada por los tenedores posteriores del título; los recaudos que el librador ha tomado para garantizar el pago serían destruidos por un cambio de forma". En efecto, el cheque nominativo no puede ser convertido al portador o a la orden por la entrega manual acompañada de un cambio de fórmula, ni por un endoso regular. El cheque al portador no puede ser convertido en cheque nominativo por el agregado de un nombre o el cheque a la orden por un endoso regular. El cheque a la orden debe continuar a la orden. El carácter definitivo de la forma elegida reconoce, sin embargo, dos excepciones. En primer lugar, el cheque a la ordern endosado en blanco circula por tradición manual (art. 14, 2ª parte y art. 15, dec.ley 4776/63); en segundo término, tanto el cheque al portador como el cheque a la orden, pueden ser trasmitidos conforme a las formas y con los efectos de la cesión de crédito (Hamel, J., "Banques et operations de banque", t. I, núm. 557, París, 1933; Bouterón, J., "Le cheque", p. 254, nota 3, París, 1924).El carácter definitivo de la forma elegida por el librador, se encuentra refirmada en el art. 18 del dec.ley citado, en cuanto dispone que el endoso de un cheque al portador hace responsable al endosante en los términos de las disposiciones que rigen el recurso, pero, no convierte el título en un cheque a la orden. En este caso, el portador de tal cheque, es considerado como portador legítimo sin que deba justificar su derecho mediante una cadena ininterrumpida de endosos y responden los endosantes en razón de haber insertado su firma en el documento como consecuencia de que el cheque se debe bastar a sí mismo (Bouterón, J., "Le statut international du chèque", ps. 339 y sigts., París, 1934).En el cheque al portador, en los términos del art. 6° del dec.ley 4776/63, la mera tradición manual transfiere la propiedad del documento al nuevo portador, quien queda legitimado por la posesión y exhibición del título, aun cuando haya sido endosado una o más veces, por cuanto la persona que lo posee tiene el derecho, aunque su nombre no figure en el último endoso, de reclamar el pago y, además, en caso de que el girado no pague, de accionar contra los endosantes (Valery, J., 'Des chèques en droit francais", núms. 62, 98 y 479, París, 1936).Respecto del girado la tradición del cheque implica la designación de un nuevo beneficiario si el mismo es al portador dado que la entrega del documento es aceptada por el acreedor, salvo buen fin y el pago efectuado a éste tiene efecto liberatorio (Ghysen, J., "Le chèque", t. I, núm. 41, Bruselas).5° El cheque, de acuerdo a la regulación de que ha sido objeto en el dec.ley 4776/63, ha dejado de ser, en nuestro derecho, una letra de cambio girada sobre un banco como lo dispone la legislación inglesa que inspiró, a su vez, las disposiciones del derogado tít. XIII del Cód. de Comercio y, por tanto, tal como lo hemos señalado, "es individual y autónomo respecto de la letra de cambio, y si, en numerosos aspectos, aparecen como semejantes, ello se debe a que constituyen títulos de crédito y papeles de comercio. Por lo demás, la ley uniforme de Ginebra de 1931 constituyó e instrumentó un cuerpo legal independiente de la letra de cambio, en el que la reproducción de numerosas disposiciones de ésta tiene apoyo en la semejanza de circulación en determinados aspectos, pero constituyendo la separación elemento indispensable a considerar para la depuración de conceptos doctrinarios... El cheque, lo reiteramos, constituye un instrumento de pago y de ello resulta que, por su naturaleza, es: 1°) a la vista; 2°) a persona determinada o bien a la orden del librador, o de un tercero, o aun al portador. Su esencia reside en la disponibilidad de los fondos" (Williams, J. N., "La causa en los títulos de crédito", ps. 86 y 87, 2ª ed., Buenos Aires, 1975; De Semo G., "Trattado di diritto cambiario", núm. 94, Padua, 1963; Pellizzi, G. L., "L'assegno bancario", p. 250, núms. 94 y 670, Padua, 1964, Ascarelli, op. cit., núm. 276; Hamel, op. cit., t. I, núm. 488; Ramella, op. cit., t. II, p. 416; Cabrillac, "Le chèque et le virement", núm. 149, París, 1949; De semo, "Dir cambiario", p. 102; Messineo, Manuel, t. VI, p. 394; SupinoDe Semo, "De la letra de cambio y del pagaré. Del cheque", t. I, p. 72, Buenos Aires, 1950; Garrigues, "Tratado de derecho mercantil", t. II, ps. 603 y 615; Madrid, 1955; Rodríguez Rodríguez, op. cit., ps. 103 y 104; Salandra, "Manuale di diritto commercial", t. II, p. 374, Bolonia, 1950; Vasseur M. y Marín, X., "Le cheque", núm. 3, París, 1969; Mossa, op. cit., núm. 108; Levy Morelle y Simont, "Le chèque", ps. 11 y sigts., París, 1923).6° El cheque, al estar destinado a realizar pagos inmediatos, se distingue de los demás papeles de comercio en que debe ser siempre a la vista y, por ello, el art. 23 del dec.ley citado, así lo determina e impone, para agregar que: "Toda mención contraria se tendrá por no escrita" (Hamel, op. cit., núm. 496 y Bouterón, "Le statut international", op. cit., p. 371).El pago debe ser hecho a la presentación del cheque y, dicha presentación, puede ser efectuada desde que el cheque es librado. Es decir, que debe ser presentado para el pago en el término fijado por la ley (art. 25). Dicha necesidad de presentación es, como se ha expresado, de la naturaleza del documento, refirmada por el derecho uniforme, así como también su carácter de documento a la vista. La obligación de presentación en término constituye condición para el ejercicio del derecho de regreso contra los obligados cambiarios y, en nuestro criterio, para la acción directa respecto del librador (arts. 25 y 38). (Mossa, op. cit., núm. 211; Hamel, op. cit., t. I, núm. 596; Bouterón, "Le chèque", op. cit., ps. 164, 165 y 349; Valery, op. cit., núms. 106, 108, 501, 536 y 537) dejándose a salvo, en el art. 29, 2ª parte, la facultad del banco girado de abonarlo, si no hubiese revocación, siempre que no hubiera transcurrido más de otro lapso igual al plazo de presentación fijado por el art. 25, Ascarelli, "Derecho mercantil", p. 570, México, 1940; De Semo, op. cit., p. 770; Greco, op. cit., p. 265; Messineo, "Manual", t. VI, p. 412; Bouterón y Percerou, "La nouvelle lègislation francaise et international de la lettre de chèque, du billet à ordre et du cheque", t. II, p. 75, París, 1951; Garrigues, "Tratado", op. cit., t. I, p. 670; Garrigues, "Contratos bancarios", ps. 510 y 511, Madrid, 1958; SupinoDe Semo, op. cit., t. II, ps. 280 y 281; Vasseur y Marín, op. cit., núms. 212 y sigts.; Cabrillac, op. cit., núms. 148 y siguientes.El vencimiento del término de presentación produce el efecto de condicionar cronológicamente la validez de la presentación y de su rechazo; la eficacia normal del endoso; determina el comienzo del término de prescripción de la acción del portador; permite la revocación del cheque por parte del librador (arts. 25, 38, 22, 54 y 29, 1ª parte) (Pellizzi, op. cit., p. 500, núm. 98), y quien ha certificado un cheque no puede proceder al retiro de los fondos necesarios para el pago (art. 48, "in fine") (Molle, op. cit., p. 226).7° El cheque a considerar, de acuerdo a la convocatoria a plenario, no sólo era el portador sino que tenía un cruzamiento general previsto en el art. 45, 1ª parte del dec.ley 4776/63, que determina que "sólo puede ser pagado por el girado a un banco" (concordante con lo que disponía el art. 821 del Cód. de Comercio, art. 825 del proyecto del doctor Melo y art. 23 del Proyecto del doctor Eduardo Williams) y que limita la solución adoptada por el art. 38 de la ley uniforme de Ginebra de 1931 en cuanto en éste se especifica que puede ser pagado "por el librado al banquero o a un cliente del librado".Hemos tenido oportunidad de referirnos a la forma prescripta por el art. 44 para el cruzamiento general y la crítica que nos ha merecido la inserción entre las barras paralelas de la expresión "no negociable", cuyo sentido y alcance difiere, fundamentalmente, de lo que disponía el art. 826 del Cód. de Comercio (Williams, J. N., "El envío de un cheque por correo y la negligencia del librador", ps. 18 y sigts., Banco de la Nación Argentina, Suplemento Anual Revista Jurídica, año 1973; Cam. Com. Cap. 15/12/942, "in re": "Compañía Swift de La Plata, S. A. c. Villarruel, Norberto", con nota del doctor Mauricio L. Yadarola, "Formas y efectos del cruzamiento general del cheque", Rev. LA LEY, t. 30, p. 559).El art. 44, al determinar que una de las formas del cruzamiento general consiste en la inserción de dos barras paralelas colocadas en el anverso del texto con la mención "no negociable", permite aplicar lo que al respecto expusiera el doctor E. Williams en el fallo precedentemente citado. Dijo en esa oportunidad: "Las palabras no negociable" insertas en el anverso de un cheque entre dos líneas paralelas trasversales, no implica de manera alguna que el cheque no pueda ser trasmitido por endoso. Significa, únicamente, que el cheque debe ser cobrado por intermedio de un banco cualquiera (cruzamiento general) o, por intermedio de un banco determinado, cuando sea un cruzamiento especial. El cruzamiento no limita la negociabilidad del cheque por endoso (Daniel, "Of negotiable instruments", t. II, p. 1776; Byles, A. "Treatise of the law of Bills of Exchanges", p. 34)... El informe de la comisión de la Cámara que proyectó la reforma del Código de 1862, dista mucho de ser claro y sólo demuestra que confundió los efectos de la enunciación "no negociable" con los cruzamientos en general... La sola lectura del art. 820 de nuestro Código de Comercio comparado con el art. 76, inc. 1° de la ley inglesa, demuestra que se ha confundido lamentablemente el cruzamiento general de esta ley, con la enunciación "no negociable" haciendo que esta última sea parte esencial del cruzamiento general (Assisi, "L'assegno bancario chiuso", ps. 1/37, Roma, 1915). En definitiva, para la ley inglesa y nuestro art. 826, las palabras "no negociable" indican que el tenedor de un cheque con la inserción de las mismas, no puede transmitir un mejor título que el que tenía (Chalmers, "Bills of exchanges", p. 289; Balclay, "Les effects de commerce", p. 209...) ...Luego, y para no extenderme en esta cuestión doctrinaria, resumiré la interpretación de nuestra ley en concordancia con la opinión de la cátedra: que la cláusula ("no negociable" del art. 820 no se rige por la segunda parte del art. 826, por cuanto un cheque cruzado en general, puede ser cruzado especialmente (art. 825), según lo autoriza el art. 822, dejando a voluntad del tenedor agregarle la palabra "no negociable". El cruzamiento general obliga a colocar esta última cláusula que, por disposición del art. 821, no tiene la validez que le da el art. 826..." (Yadarola, op. cit., p. 560; Fernández, "'Código de Comercio comentado", t. III, p. 591, Buenos Aires, 1945; Baigori Velar, M. L., "Exposición y crítica del título sobre cheques cruzados", ps. 29 y sigts., Ed. Tesis, Buenos Aires, 1900; Mayer, Carlos, "Cheques cruzados", ps. 55 y sigts., Buenos Aires, 1900).8° El dec.ley 4776/63 reconoce, como se ha visto, como una de las formas de cruzamiento general la inserción en dos líneas paralelas transversales con la cláusula "no negociable" y, siguiendo a la ley uniforme de Ginebra (art. 37), determina, además, que dicho cruzamiento es general si no contiene entre las dos barras designación alguna o contiene la mención "banquero" o un término equivalente.Por consiguiente, la solución a que arribemos en este voto comprende todas las formas con que ha sido cruzado el cheque de acuerdo al citado art. 44. Dejamos aclarado que ha desaparecido de nuestra legislación el cruzamiento previsto en el derogado art. 826 del Cód. de Comercio con los efectos allí previstos que concordaban con lo dispuesto en la sección 81 de la ley inglesa de 1882 (Hamel, op. cit., t. I, núm. 671; Vasseur y Marin, "Le chèque", t. II, núm. 334, París, 1969; Borduge, "Le statut du chèque barré dans le droit angloamericain, ps. 1 y sigts., París, 1938; Pellizzi, op. cit., núms. 103 y siguientes).9° El cruzamiento, sea general o especial, puede efectuarse en un cheque librado a favor de una persona determinada o al portador o sin indicación de beneficiario conforme al art. 6° del dec.ley 4776/63. Aun cuando en el cheque al portador se ha afirmado por Rodríguez Rodríguez ("Derecho bancario", p. 195, México, 1945), que, en cierto modo, no tiene sentido el cruzamiento, pues, veremos posteriormente, cuáles son los efectos que produce dicho cruzamiento en el cheque al portador.Se considere el cruzamiento como una autorización otorgada por el auto del mismo a favor de un banquero determinado, en el cruzamiento general, o del banquero expresamente designado, en el especial (Fernández, "Código de Comercio comentado", t. III, p. 589, Buenos Aires, 1945; Segovia, "Explicación y crítica del Código de Comercio", t. II, nota, 2747, Buenos Aires, 1889) o como un mandato (Valey, op. cit., núm. 255) cabe destacar que aquél no afecta la negociabilidad del cheque (Bouterón, "Le cheque", op. cit., p. 307; Vasseur y Marin, op. cit., núm. 330; Cabrillac, op. cit., núm. 233; Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 195), que se transmitirá por endoso o por la mera tradición según la elección del librador al momento de la creación del documento y que es irrevocable en razón de la irrevocabilidad del cheque (art. 44, "in fine", Valery, op. cit., núm. 253; Mossa, op. cit., núm. 215; Fernández, op. cit., p. 589; Echevarría Liunda, J., "Cheques certificados. Cruzados. No negociables", p. 149, Montevideo, 1959).Ahora bien, en razón de que el cruzamiento impone al portador el que sólo pueda ser pagado por el girado a un banco, si es general, o por el girado al banco designado o a otro banco que éste indique, si es especial, obliga a aquél a depositar el cheque en la cuenta corriente bancaria abierta en una institución bancaria y, a tales efectos, proceder al endoso del título. Este endoso puede hacerse sea bajo la forma de endoso en procuración valor al cobro o cualquier otra mención que implique un mandato conforme al art. 21 del dec.ley citado, sea mediante un endoso en blanco. Este último transmite la propiedad del documento "jus tantum", resultando posible la prueba del mandato entre endosante y endosatario (Vasseur y Marin, op. cit., núm. 192; Cabrillac, H., "Le cheque et le virement", núm. 410, París, 1949; Percerour y Bouterón, "La nouvelle lègislacion francaise et internationale de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque", t. II, núm. 82, París, 1937), pero, otorgando al banco cobrador el carácter de propietario del documento, con la salvedad de que la recepción del título se efectúa "salvo encaje" o "buen fin" que, en la cuenta corriente bancaria, presenta el carácter de condición suspensiva (Molle, "I contrati bancari", p. 398, Milán, 1968).10. En materia de títulos de crédito se distingue entre las limitaciones de la circulación del título y la limitación de la legitimación.Las primeras deben resultar del título o de los documentos a que éste remite y por ello, no son posibles en los títulos al portador. En éstos sólo es factible la obligación de no transferir el título mediante cláusula inserta en la relación fundamental y, dada la irrelevancia que ésta tiene respecto de la circulación del documento, no importa una limitación a la circulación. En efecto, en los títulos al portador, al ser suficiente la posesión del título para atribuir la investidura formal del derecho y no requerirse una certificación documental, la cláusula puesta en el documento, dirigida a limitar la circulación, carece de eficacia.Distinta es la limitación de la legitimación, pero como ésta también debe surgir de una constancia en el documento que se transmite, tampoco es posible en los títulos al portador por las mismas razones que excluyen de éstos la limitación a la circulación (Ferri, G., "Titoli di credito", núms. 28 y 29, 2ª ed., Turín, 1958; Valery, "Diritto cambiario italiano", t. I, p. 150, Milán, 1936; Bonelli, "Cambiale", núm. 118, Milán, 1914; Mossa, "La Cambiale, secondo la nuova legge", t. I, núm. 460, Milán, 1935; Vivante, "Tratado de Derecho comercial", t. III, núms. 1140 y 1470, Madrid, 1935; Ferrara, "La girata della cambiale", p. 441, Roma, 1935; Messineo, "Titoli di credito", t. I, ps. 265 y sigts., Milán, 1933).Sin embargo, una excepción a este principio general lo constituye el cruzamiento del cheque al portador sin o con indicación del banquero (cruzamiento general o especial). En este caso, el cheque cruzado al portador, debe ser presentado para el pago por intermedio de un banco o del banco indicado en el cruzamiento (Ferri, op. cit., núm. 29).11. El cheque debe ser pagado por el girado en oportunidad de su presentación y, si bien en el cheque al portador, dicho pago debe hacerse al portador que le reclama el mismo, cuando dicho documento ha sido cruzado en general sólo se encuentra legitimado activamente el banco cobrador a quien debe pagar el banco girado.Cabe, en consecuencia, determinar los efectos que produce la presentación del cheque en tanto éste es pagadero a la vista (art. 23, dec.ley 4776/63).Messineo ("Titolo di credito", t. II, núm. 176) señala que el título vencido pierde el carácter de autonomía y que, con el vencimiento, se cierra la circulación del documento y el derecho en él incorporado se fija en la persona del poseedor; desapàrece el fenómeno de la incorporación; el documento pierde, en parte, su función constitutiva y la función de legitimación no es la propia del título de crédito quedando reducido a la sola función probatoria.Por su parte Ferrara ("La girata", núm. 153) destaca que la vida de la letra de cambio criterio extensivo al cheque se encuentra delimitada por el día de la emisión y aquél del vencimiento. En este período se desenvuelve su ciclo de existencia y de circulación. Con el vencimiento la letra de cambio entra en su última etapa de vida: la del pago. Desde este momento cesa en su carácter de título circulatorio por cuanto se ha extinguido su vida como letra de cambio y ha cumplido su función económica. La promesa contenida en el título debe ser cumplida: no se trata de garantizar la letra de cambio, sino de pagarla. A este pago tienen derecho tanto el acreedor como el deudor. A este respecto el legislador se preocupa en facilitar el pago (arts. 54, 76 y 45 del dec.ley 5965/63), como asimismo, evita que la posición del deudor se vea perjudicada por una circulación posterior, disponiendo que los sucesivos endosatarios sean suscriptibles de las excepciones oponibles a los trasmitentes. Con el vencimiento, "la orden" ha cumplido su función: en consecuencia, la posición del deudor y de los acreedores cambiarios ha quedado inmobilizada y no se admite una circulación ulterior.De ello resulta que la letra de cambio endosada después del protesto o de los plazos respectivos así como el cheque con endoso posterior a la presentación al cobro y rechazo por el banco o a la expiración del plazo para la presentación, se los ha considerado como títulos de legitimación y, el endoso efectuado, sólo produce los efectos de la cesión de créditos (art. 21, dec.ley 5965/63 y art. 22, dec.ley 4776/63); Messineo ("Titoli di credito", t. II, núm. 176; Ascarelli, "Teoría general de los títulos de crédito", núm. 170, México, 1947; Vaselli, "Documenti di legitimazione e titoli impropi", p. 91, Milán, 1958; Williams, J. N., "Títulos de crédito", t. II, p. 20).Por su parte Valeri (op. cit., t. I, núm. 58), también reconoce que la libre circulación y la cualidad de título circulante de la letra de cambio sólo dura hasta el momento del vencimiento y, expirado el término, sólo puede existir una circulación: a) en sentido impropio, merced a uno o más endosos posteriores al protesto o al plazo para levantar éste, o mediante formas del derecho común; b) regular, como consecuencia de pagos recuperatorios, y c) anómala, por la adquisición del documento a título originario independiente del endoso. Respecto de esta última forma, aclara dicho autor, que existe la posibilidad de la adquisición cuando el último endoso es en blanco y ello, en razón de que las negociaciones posteriores al vencimiento del término tendrán lugar sin dejar constancia en el título.El problema "versa como lo señala Ascarelli (op. cit., p. 363) sobre los efectos de la legitimación del transmisor frente al adquirente; se trata de examinar cuándo el adquirente 'a non domino' adquiere y cuándo no adquiere la titularidad"."Cuando el título circula de acuerdo con las normas propias de su circulación, su titular es un titular autónomo... él será invulnerable a las excepciones derivadas de relaciones extracartulares en las que no haya participado". Por el contrario, el adquirente anómalo de un título de crédito se encuentra "en una posición diversa de la peculiar de los adquirentes de un título, conforme a su ley de circulación". Estos tienen derecho a "conseguir la posesión del título, pero, aun consiguiéndola, no pueden alcanzar la legitimación cartular" (Ascarelli, op. cit., núms. 90 y 255).Por adquirente anómalo se entiende la transmisión del derecho documental conforme a las reglas del derecho común, de manera tal que la transmisión tiene por objeto directo dicho derecho documental y no el título. Tal es el caso del endoso posterior al protesto, que produce los efectos de la cesión. De manera tal que la transmisión, al tener por objeto el derecho documental y no el título, y serle aplicables las reglas del derecho común, impide considerar a dicho titular como titular autónomo. La aplicación de las reglas del derecho común sobre la circulación de los créditos excluye las que corresponden a la circulación de las cosas muebles y, por ende, el adquirente no queda tutelado en el caso de que adquiera "a non domino" (Ascarelli, op. cit., núms. 200 y 226).Es cierto que la adquisición anómala puede resultar casi imposible de probar en la mayoría de los títulos de crédito al portador. Ello es así, en cuanto la adquisición "a non domino" se produce por el hecho de ser el portador, tercero de buena fe y adquirir el título por la mera tradición, encontrándose ausente la inserción documental que acredita el momento en que se produjo la adquisición del título. En efecto, en este modo originario de adquirir el dominio del título, la obligación asumida por el creador del documento, al ser hacia persona indeterminada, pero, determinable en oportunidad del vencimiento, queda obligado a quien resulte portador en esta oportunidad (Arcángeli, "Teoría de los títulos de crédito", ps. 189, 184, 84 y sigts., México, 1933). Por su parte, la posesión y presentación del documento, al ser necesarios y suficientes para legitimar al poseedor del título, ha llevado a designar a los títulos al portador como documentos de legitimación real ("Williams, J., "Títulos de crédito", t. I, ps. 124 y 125)Sin embargo, en el cheque al portador, con el alcance que otorga al mismo el art. 6° "in fine" del dec.ley 4776/63, se modifica y altera la legitimación del portador de dicho documento como consecuencia del cruzamiento del cheque; su depósito ha significado identificar al portador de dicho cheque en oportunidad de la presentación y, por consiguiente, del vencimiento del mismo.12. Es posible, que se pretenda extraer un argumento favorable a la solución contraria, motivo de este plenario, con sustento en el art. 19 del dec.ley 4776/63. En efecto, éste expresa: "Cuando una persona hubiese sido desposeida de un cheque por cualquier evento, el portador a cuyas manos hubiese llegado el cheque sea que se trate de un cheque al portador, sea que se trate de uno endosable, respecto del cual el portador justifique su derecho en la forma indicada en el art. 17 no estará obligado a desprenderse de él sino cuando lo hubiese adquirido de mala fe o si, al adquirirlo, hubiese cometido una falta grave".Esta norma consagra y reconoce la adquisición "a "a non dominio" (Arcángeli, op. cit., ps. 189 y sigts.), cheque al portador, adquisición, que otorga o confiere la propiedad del título al adquirente.Así resulta claramente expresado en la Convención de Ginebra de 1931 cuando se discutió el art. 21 de la ley uniforme, refundiéndose en una sola norma la adquisición "a non domino" para el cheque endosable y el cheque al portador (Bouterón, "Statut", ps. 343 y siguientes).Señala Mossa (op. cit., p. 250) que si bien existen diferencias entre el título a la orden y el título al portador en la teoría general de los títulos de crédito, y que tales distinciones también se ponen de manifiesto en el derecho del cheque, sin embargo, no corresponde regular el cheque al portador en forma distinta del cheque a la orden. En este orden de ideas, estima que sería erróneo tratar en forma diferente el cheque al portador en el sistema legal uniforme inspirado por la circulación a la orden. La verdad es que el cheque está sujeto, en tanto que título cambiario, está sujeto a principios y reglas propias del derecho cambiario. La adquisición originaria del mismo como título de crédito, no ofrece caracteres diferentes fuera de los que resulta de la nominatividad o no del beneficiario, según que sea a la orden o al portador. El principio de la adquisición del crédito y del título en virtud de la posesión de buena fe por parte del portador se ha confirmado en derecho cambiario, según la norma precedentemente transcripta, de tal manera que la adquisición de documento, de buena fe y sin culpa grave, inviste a poseedor del título a la orden o al portador como propietario del mismo y titular del derecho, legitimándolo para el ejercicio de los derechos que resultan de la propiedad cambiaria.Si bien es verdad que el mencionado art. 19 da razón a quienes sostienen que la adquisición originaria de un título de crédito resulta, entre otras, de la adquisición "a non dominio" (Arcángeli, op. cit., ps. 189 y sigts.) no menos cierto es que tal modo de adquisición sólo resulta válida respecto del título no vencido ya que su finalidad es proteger la circulación del documento y, como hemos señalado, la misma concluye al producirse el vencimiento, que, en el cheque, como título a la vista, se produce en el momento de la presentación (Ferrara, op. cit., núms. 118 y siguientes).Ello es así por cuanto el vencimiento fija definitivamente la posición de los obligados cambiarios y, además, establece la obligación emergente del título a favor de una determinada persona, el legitimado, a quien el deudor debe y tiene el derecho de cumplir su prestación mediante el pago o por otros medios de liberación (Ramella, op. cit., t. I, p. 288; Bonelli, op. cit., núms. 131 y 35).Por tanto, debe desecharse toda argumentación fundada en el art. 19 del dec.ley 4776/63 por cuanto la adquisición "a non domino" allí prevista, sólo es posible mientras el cheque es título de crédito, es decir, antes de la presentación, ya que como hemos expresado luego del vencimiento desaparece la incorporación.13. Nos permitimos insistir acerca del carácter del cheque, cualesquiera sea la forma de su libramiento nominativo, a la orden o al portador en el sentido expresado de que dicho título se encuentra sujeto a los principios y reglas propias del derecho cambiario y, en este orden de ideas, recordamos que el cheque al portador, en el supuesto de producirse la desposesión involuntaria del mismo o su destrucción, no está sometido al procedimiento establecido en los arts. 748 y siguientes del Cód. de Comercio, en razón de las diferencias que existen entre el cheque y los títulos al portador ya que aquél es un título obligatorio a la vista que debe presentarse al pago en un brevísimo plazo, bajo pena de caducidad y que prescribe también en un breve plazo (Ramella, op. cit., t. I, p. 303; Vivante, op. cit., t. III, núm. 1439). En tales casos, para unos, entre los que me incluyo, debe procederse a la oposición al pago ya que entendemos que no es posible aplicar al cheque el procedimiento de cancelación previsto en los arts. 89 y sigts. del dec.ley 5965/63. Para otros, por aplicación literal del art. 55 del dec.ley 4776/63, serán aplicables, en los supuestos de pérdida y sustracción del cheque, el procedimiento de amortización previsto y regulado en el citado decretoley de letra de cambio.14. Otra circunstancia a tener en cuenta acerca del diferente tratamiento que se desprende de la ley según se trate de un nuevo cheque al portador respecto del cheque al portador cruzado, resulta del art. 31, 1ª parte del dec.ley 4776/63. Este dispone que: "El girado puede exigir, al pagar el cheque, que le sea entregado cancelado por el portador".Si bien la ley no distingue entre el cheque a la orden y al portador en cuanto a la facultad que otorga al girado para exigir la entrega del cheque cancelado, el recibo exigido del portador no presenta dificultades en el cheque a la orden como así tampoco cuando el mismo es pagado por una cámara de compensación. Por el contrario, en el cheque al portador resulta dudosa la exigencia por parte del girado en razón de que la posesión del título autoriza al portador a recibir el pago y que la propiedad del documento y los derechos inherentes que se transmiten por la mera tradición, de manera que basta con la restitución del título al obligado, que ulteriormente no lo transfiere, para que la obligación se extinga sin necesidad de recibo (Vasseur y Marin, op. cit., N° 228; Hamel, op. cit., t. I, N° 609; Mossa, op. cit., p. 229; Ramella, op. cit., t. II, p. 538).Distinto es el supuesto del cheque cruzado, librado al portador, por cuanto la exigencia del recibo está dirigida a personas determinadas o sea a quien depositó el cheque como legitimado activo con derecho al cobro de su importe. De aquí surge la costumbre imperante en ciertos bancos de la devolución de los cheques cruzados, después de efectuado el pago, al cliente librador con la anotación de su extinción.15. Finalmente, cabe precisar que si bien el portador de un cheque al portador tiene derecho a demandar en su nombre personal, sea su posesión efectiva o ficticia (Mitchell, L. M., "Le cheque dans les Pays anglosaxons", p. 116, París, 1927), tal principio se altera cuando se ha procedido al depósito en la cuenta corriente bancaria del cheque al portador, por imperativo del cruzamiento general o especial, por cuanto el portador ha quedado definitivamente determinado y se vuelve imposible la legitimación ulterior según la ley de circulación propia de todo título al portador.16. En suma, en el cheque al portador, cruzado, en general o en especial, al resultar obligatorios su depósito en la cuenta corriente bancaria de dicho portador a efectos de su cobro a través del banco y de la cámara compensadora, mediante el endoso del depositante, se conjugan los efectos de la limitación a la legitimación, no propios del cruzamiento, con los efectos de la presentación de un documento a la vista que vence en oportunidad de dicha presentación quedando de tal manera determinado e identificado el último portador del documento.Su circulación posterior será anómala no sólo en el sentido de que producirá los efectos de la cesión de créditos sino que, identificado el portador, en razón del cruzamiento, su transmisión posterior a la presentación y rechazo por el banco girado, queda sujeta a los términos del art. 22 del dec.ley 4776/63; ello es así en razón de lo que prescribe el art. 40, 3ª parte, dado que si bien el cheque al portador se transmite por tradición del art. 22 del dec.ley 4776/63 en cuanto autoriza con cláusula a la orden implícita, al crearse con la denominación "cheque" (art. 2°, inc. 1°), concluyó como documento al portador al producirse la presentación al cobro y el portador legítimo queda identificado en oportunidad del vencimiento por efecto del endoso formalizado a fin de su cobro, por imposición del cruzamiento que ostentaba el título.Algunos autores han sido más estrictos en la aplicación del art. 22 del dec. ley 4776/63 en cuanto autoriza la transmisión del cheque. En efecto, Van Ryn y Heenen ("Principes de droit commercial", t. IV, N° 3014, Bruselas, 1965), al tratar la transmisión tardía del cheque, conforme lo prescripto por el art. 24, 1ª parte de la ley belga, idéntico a la norma citada de nuestro ordenamiento legal, señalan que el endoso producido después del protesto o de una comprobación equivalente después del vencimiento del plazo de presentación produce los efectos de una cesión. Seguidamente, se interrogan acerca si dicha disposición puede ser aplicada por analogía al cheque al portador. Su respuesta es negativa cuando la tradición es posterior al protesto, pues, expresar la regla enunciada por dicha norma es, como ya lo señalaran, muy discutida, y, por consiguiente, de interpretación restrictiva. Es decir, que el cheque al portador protestado es, para dichos autores, intransmisible, tanto por endoso como por tradición.17. Retomando las ideas expresadas en el consid. 1° y. a tenor de las consideraciones efectuadas en el curso del presente voto, es necesario tener en cuenta que, como expresa Vivante (op. cit., t. III, N° 986), "el tenedor del título no puede abusar del derecho que corresponde a todo aquel que lo presenta a exigir la prestación expresada en el mismo, para privar al emisor de sus medios de defensa legítima y, especialmente, de las excepciones que podría oponer el verdadero propietario del título; acudiendo a este artificio haría un uso doloso de aquel derecho, en oposición con los propósitos del emisor".18. Las consideraciones expuestas constituyen el precedente doctrinario de la jurisprudencia de esta sala recaída en los autos "Berzunce, Oscar c. Juan Carlos Mellino y otros", 13/10/77 (Rev. LA LEY, t. 1977D, p. 673: "Bacay Manufactura, S. A. c. Sicardi Scasso, Carlos E. y otro", 5/12/77 (Rep. La Ley, t. XXXVIII, JZ, p. 1232, sums. 70 a 72); "Aguilar, Mariano c. Liso, José R. y otro", 8/2/78 (Rev. La Ley, t. 1978B, p. 562); "Sambucetti, Juan Carlos c. Decia, Marcelo Eduardo", 14/3/79; "D'Orsi, Jorge Rafael c. Delmastro de Bertozzi, Angela", 3/4/79 (Rev. La Ley, t. 1979D, p. 318) entre otros.19. En resumen, en un cheque librado con el nombre del beneficiario en blanco cruzado, en general el cruzamiento modifica y altera la legitimación del portador de dicho documento, en tanto la obligatoriedad de su endoso para el depósito en la cuenta corriente bancaria del portador, significa la identificación de éste (Ferronniere, op. cit., p. 109) en oportunidad de su presentación, y, por tanto, del vencimiento del cheque. Ello hace imposible la legitimación ulterior de cualquier portador conforme a la ley de circulación propia del título de crédito al portador. En consecuencia, la transmisión de dicho título al portador, cruzado, posterior a la presentación y al rechazo por el banco girado (art. 38), queda sujeta a los términos del art. 22 del dec.ley 4776/63 y, en razón de lo prescripto por el art. 40, 3ª parte, el derecho a accionar ejecutivamente sólo corresponde a quien figura en la cadena de endosos.Por tanto, voto por la negativa respecto del tema propuesto a fs. 167.El doctor Martiré dijo:Que se adhiere al voto del doctor Williams.Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: "que en un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por 'cuenta cerrada', está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos, invoca su condición de portador del título".Como la sentencia dictada a fs. 114 no se ajusta a la conclusión precedente se la deja sin efecto. Pasen los autos a la Presidencia del Tribunal para el pertinente sorteo de sala. Julio Quinterno. Francisco M. Bosch. Edgardo M. Alberti. Juan C. Quintana Terán. Jaime L. Anaya. Helios A. Guerrero. Manuel Jarazo Veiras. Fernando N. Barrancos y Vedia. Juan C. F. Morandi. Juan C. Bengolea. Jorge N. Williams. Eduardo F. Martiré. (Sec.: Luis H. Díaz)..

Waitzel Rodolfo Pedro y otro c/ Estado Nacional s/Amparo

2008-04-27T21:37:00.000-07:00

Waitzel Rodolfo Pedro y otro c/ Estado Nacional s/Amparo ley 16.986
CNCont. Adm. - en pleno-
En Buenos Aires, a los 19 días del mes de Febrero de 2002, se reunieron los señores jueces de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y con la presidencia del Dr. Guillermo Pablo Galli, Nestor Bujan,Pedro Coviello, Bernardo Licht, Maria Inés Garzón de Conte Grand, Jorge Damarco, Jorge Argento, Roberto Mordeglia, Alejandro Uslenghi, Maria Jeanneret de Pérez Cortés, Pablo Gallegos Fedriani Luis César Otero y Carlos Grecco y del fiscal General Dr. José Maria Medrano, en autos “Waitzel Rodolfo Pedro y otro c/ EN s/ amparo ley 16.986”.
Y VlSTOS
La invitación a plenario que la Sala V de esta Cámara ha formulado, atento a la excusación planteada por la Dra. Maria Cristina Carrión de Lorenzo, propiciando unificar el criterio a seguir en la hipótesis de excusación de magistrados que interviene en los procesos iniciados con motivo del decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los decretos de necesidad de urgencia 214/02 y 320102 y de las demás normas que los complementan, modifican, sustituyan o sean dictadas en su consecuencia.
La mayoría integrada por los Dres. Guillermo Pablo Galli Pablo Gallegos Fedriani Nésto Buján, Pedro Coviello, Bernardo Licht, Maria Ines Garzón de Conte Grand, Jorge 6 Jorge Argento, Roberto Mordegiia, Luis César Otero y Carlos Grecco fundaron su voto del siguiente modo:
1°) Que constituye un hecho notorio la articulación de una gran cantidad de demandas judiciales deducidas con motivo de los decretos 1570/01 y 1606/01, de la ley 25.561, de los decretos 71/2002, 141/2002 214/2002 y 320/2002, así como de las resoluciones del Ministerio de Economía Nros. 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02 y de las circulares del organismo regulador del sistema financiero (B.C.R.A.) dictadas en su consecuencia.
Al día de la fecha alcanzar, aproximadamente a veinte mil demandas.
2°) Que también participa de dicha notoriedad que algunos magistrados se han excusado de intervenir por encontrarse en similar situación jurídica a la planteada en los aludidos reclamos, así como que otros procedimiento de igual manera en el futuro;
También lo es la circunstancia de que muchos de los magistrados del fuero no sólo tendrán ellos pleito pendiente de idéntica naturaleza y contenido sino también sus consanguíneos dentro del cuarto grado (padres, abuelos, tíos, primos, hermanos, sobrinos) y segundo de afinidad (suegros y cuñados).
Las mencionadas circunstancias provocan en los términos de los artículos 17, inciso 2°, y 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, automáticamente, la obligación de excusarse.
3°) Que, sin embargo, estima esta Cámara que la concurrencia de circunstancias verdaderamente excepcionales, reflejadas con una intensidad que no reconoce antecedentes, inexorablemente conduce a postular una solución dirigida a evitar que una aplicación literal de las normas interfiera en el objetivo de afianzar la justicia establecida en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 18 de la Carta Magna.
En efecto, el cumplimiento estricto, de las normas procesales -que en definitiva no constituyen sino el cauce instrumental para la adecuada satisfacción de bienes y utilidades protegidos por el derecho material- podría en supuestos como el examinado llevar, en función del desarrollo de los trámites procedimentales establecidos, a dilatar el pronunciamiento de mérito, con la grave consecuencia de la postergación del cardinal principio de la tutela judicial efectiva
Naturalmente, no desconoce este Tribunal referidas prohibiciones aseguran el también indiscutible valor de la neutralidad del Juez. Pero simultáneamente es su obligación velar para que las decisiones judiciales, además de ser justas y legales, resulten también eficaces, es decir, oportunas, finalidad que se vería sensiblemente perjudicada de ser arbitradas estrictamente las exigencias que c ordenamiento legal erige.
4°) Que, precisamente, en orden a estas consideraciones resulta oportuno recordar que. para conjurar una situación esencialmente similar a la que motiva la presente la Corte Suprema de Justicia, el 31 de octubre de 1995 al pronunciarse en la causa “Wechsler” (Fallos: 318:2125), señaló que “la imposibilidad de resolver la integración de un tribunal por la insuficiencia de las normas que prevén el reemplazo de aquellas alcanzados por las causales de excusación de que se trate, no debe prevalecer sobre la necesidad de superar la situación de privación de justicia que de otro modo se produciría. Un marco procesal impreciso, se dijo, no puede suprimir la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos que-en el caso- consiste en obtener una decisión judicial acerca de las cuestiones controvertidas; y constitucional, procede encontrar una solución que atienda a esa exigencia y-en la medida de lo posible- considere los valores que procuran preservarse mediante las normas que rigen. la excusación de los magistrados (causa citada, cons. 5°, segundo párrafo; 253 U.S. 245, “Evans y. Gore’).” ..
“Que, sobre esas bases, teniendo en cuenta que el tema aquí planteado- sin que sea posible establecer distingo alguno-, resulta común a todos los magistrados en actividad, corresponde concluir que en el sub lite la necesidad de evitar la privación de justicia pone límites al deber de apartamiento que establecen las leyes para tutela de la imparcialidad de los magistrados’ .
5°) Que precisamente, la conformación de un derecho excepcional debe ser admitida cuando las fórmulas del derecho normal no resultan aptas para brindar la tutela suficiente a los valores en eI establecidos.
Por las razones expuestas, propician la siguiente doctrina legal: No procede aceptar la excusación de un magistrado con fundamento en el inciso 2° del artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de !a Nación en los procesos deducidos con motivo dec. decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los decretos de necesidad y urgencia 2 14/02 y 230/02 y de las demás normas que los complementan, modifican, sustituyan o sean dictadas en su consecuencia.
La doctora Maria Jeanneret de Perez Cortes fundamento su disidencia del siguiente modo
1. En el artículo l7,inciso 2° del código procesal se establece:
‘Serán causas legales. de recusación: ... Tener el juez o sus consanguineos o afines dentro de grado expresado e,: el inciso anterior ( esto es, “parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad’), interés en el pleito o en otro semejante . . ‘
Explica Lino E. Palacio (Derecho Procesal Civil,;T. II, cuarta reimpresión, Buenos Aires 1990. pag. 319) que: “El ‘interés ‘puede ser directo o indirecto, material o moral, y se configura toda vez que la sentencia a dicta: sea susceptible de beneficiar o perjudicar al juez o sus parientes ... Por “pleito semejante” debe entenderse aquel en el cual se discutan las mismas cuestiones que en el proceso de modo tal que la solución acordada e. éste puede influir, como precedente, en la del otro
2.- Desde otro ángulo, en el a de la misma normativa se dispone:
“Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el articulo 17 deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otra causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos , graves de decoro y delicadeza”.
Como también expresa muy bien Palacio, la ley procesal impone al juez el deber de apartarse espontaneamente del conocimiento del asunto cuando se hallara comprendido en alguna de las causas de recusación, y le acuerda el derecho de hacerlo cuando existan otras causas que se lo impongan en las condiciones que fueron transcriptas. Y en lo que atañe a este derecho de abstención la ley adopta una fórmula mas flexible que, remitiendo fundamentalmente a las motivaciones subjetivas del magistrado, tiende a respetar todo escrúpulo serio que éste manifieste en orden a una posible sospecha sobre la objetividad de su actuación.
3. Asimismo, en el artículo 31 se establece:
“Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar las causales invocadas:
Por ultimo, en el artículo 32 se prescribe:
“Incurrirá en la causal de desempeño en los términos v de la ley de enjuiciamiento de magistrados, el juez a quo se comprobare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas haya dictado en resolución que no sea de mero trámite”.
Las normas trascriptas tienen por objeto asegurar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos que integran la garantía de debido proceso reconocida en c articulo 18 de la Constitución Nacional y en los pactos y convenciones de rango constitucional (art. 75, inc. 22), que exigen que un tercero equidistante y ecuánime, sin in en el pleito juzgue (confr.: Declaración Universal de Derechos humanos, art.10 Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto San José de Costa Rica-, art. 8.1., y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.1.; dictamen del Procurador General en los autos “Zenzerovich, Ariel F s/ recusación”, al que se remite la Corte Suprema en su sentencia del 31 de n do 1999 dictada en la misma causa; idem doctrina del considerando 2° en “Fayt, Carlos Santiago c/ Nación Argentina’, Fallos: 322:1408, ¡4/7/99, con invocación de Fallos. 251:132 y su Cita -causa en la cual, no obstante los jueces no se excusaron por considerar que no se encontraban comprendidos en las causales previstas en el artículo 17 del código procesal-).
5. “La imparcialidad se declina de ordinario, por la ausencia de prejuicio o parcialidad y, desde la óptica de k mencionados artículos de la ley procesal y de la normas constitucionales, puede ser apreciada en relación con una perspectiva objetiva -con la que se tiende a buscar que el juez ofrezca garantías suficientes para excluir al respecto toda duda razonable-, y desde una perspectiva subjetiva, en atención a lo que el juez piensa en su fuero interior. Es más, como o ha puntualizado el Tribunal Europeo de Derechos l- no corresponde limitarse a una apreciación puramente subjetiva; en la materia, incluso las apariencias pueden revestir una determinada importancia. Debe excusarse todo juez del que pueda temerse legitimamente una falla de imparcialidad. “La justicia no solo debe ser impartida sino que debe ser percibida como que es impartida “. Está en Juego, con ello, la confianza que los tribunales deben inspirar a los litigantes en una sociedad democrática (casos Piensark, sentencia del 1/10/98, Serie A n°53, par. 30, y De Cubbem; sentencia del 26/10/84, Serie A n° 86, par. 26).
6. Desde otro enfoque, no puede dejar de tenerse presente que las garantías del juez natural, del debido proceso y de la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva asimismo exigen que haya jueces que, como “órganos-individuo’, ha viable la actuación del “órgano institución”cn las causas en que legalmente se les requiera y les corresponda (C.S.J.N., Fallos: 289:153 y 307:966); y que en casos de necesidad es menester encontrar una solución, para que no quede frustrado el derecho a la jurisdicción (confr.: doctrina en las causas citadas, y en los fallos dictados en las causas “Bonorino Peró” Fallos: 307: 966, el 18/6/85 -por la excusación de todos los jueces con competencia en lo Contencioso Administrativo F’cderal y de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal y “Wechsler”, Fallos: 318:2125, el 311 en relación con un tema común a todos los magistrados en actividad (Confr.: asimismo, fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos publicado en L.L., 1985-13, sec. Doctr., p. 1004 -con comentario de Miguel Angel Ekmekdjian-, en el que se encontraban imposibilitados para intervenir todos los jueces federales por tener interés en el resultado del pleito).
7.- Hechas las salvedades que anteceden y aunque podría razonablemente avizorarse que en supuestos. el del sub examine- una interpretación no restrictiva de las normas transcriptas en los puntos 1 a 3 (y aun que evaluara la imparcialidad del ,juez por la sola configuración objetiva de la causal de excusación prevista en 2° del mencionado artlculo, podría llevar a la imposibilidad de obtener una sentencia por ausencia de tribunal que dictarla, en la situación actual no aparece aun configurado el supuesto excepcional, en tanto sólo ha venido a conocimiento de este tribunal la excusación de una juez. Los demás magistrados que han decidido en casos atinentes a los decretos 1570/01 y 214/02 y 214/02, ya la ley 25.561 no han puesto de manifiesto objeción de aquella índole, aunque-hayan hecho mención a un agravio generalizado ( por ejemplo: “como todos los habitantes de a Nación, hemos quedado de un modo u otro afectados por las medidas en cuestión” o “surge a todas luces que casi los ciudadanos de uno u otro modo resultan alcanzados por tal marco normativo de emergencia al que no escapan os jueces, como también ocurre en el caso del suscripto, ello mas allá de entablar reclamo o acción judicial en contra de los actos cuestionados”).
Y no me parece que, en esas condiciones se pueda obligar a intervenir a una magistrada que reconoce tener interés directo por haber iniciado un juicio semejante.
Menos aún considero que- pueda -indirectamente, y por la vía de una decisión plenaria- dispensar a los restantes jueces del deber de excusarse en los casos sometidos a su conocimiento ‘uando concurran a circunstancias -objetivas o subjetivas- que impongan tal conducta.
Una cosa es interpretar, por la vía de un plenario, con qué intensidad debe apreciarse el supuesto previsto en el artículo 17 inciso 2°, del CPCC, en c caso de que efectivamente se configure, en forma generalizada, un supuesto excepcional de ausencia de jueces con posibilidad de fallar; y otra distinta,, que juzgo inaceptable, es decidir -por esta la supresión de aquella previsión legal reglamentaria de una garantía constitucional-, e incluso, hacerlo con prescindencia- de la verificación de -que las circunstancias excepcionales se encuentren verdaderamente presente son la actualidad.
8. En todo caso será menester obrar con la debida diligencia a efectos de que quede clarificado el punto no resulte desnaturalizada la vía sumarísima del amparo. Y propongo, en al sentido, evaluar la posibilidad de que los jueces de esta Cámara, en esta reunión plenaria, manifestemos si respecto de conocimiento de las causas atinentes al decreto 1570/01. a la ley 25.56i a los decretos de necesidad y urgencia 214/0 y 230/02 y a las demás normas que los complementan, u sustituyan o sean dictadas en su consecuencia nos encontramos alcanzados por las causales de recusación y excusación previstas en el artículo 17, inciso 2° de la ley procesal y, en su caso, por qué motivos (distinguiendo, de ser posible, las situaciones objetiva y subjetiva).
Asimismo habrá de determinarse un modo de compensión razonable de las causas ingresadas -por la indicada materia- en todos los tribunales del fuero con las que obedezcan a pretensiones de diferente índole, a efectos de asegurar la adecuada prestación de justicia.
- En consecuencia por todas las consideraciones que anteceden voto del siguiente modo:
Procede aceptar la excusación de un magistrado cuando ella sea fundada en la deducción de una causa judicial, con fundamento en el inciso 2° del articulo 17 del CPCyC, aun en los procesos deducidos con motivo del decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los decretos de necesidad y urgencia 214/02 y 230/02 y de las demás normas complementarias, modificatorias, sustitutivas oque sean dictadas en su consecuencia, por no estar verificada la existencia de un caso de necesidad justificante de una decisión contraria.
El Dr. Alejandro Uslenghi fundó su voto en disidencia de la forma siguiente:
Comparto las-razones expuestas en los apartados 1 a 7 del voto de la Dra. Jeanneret de Pérez Cortés y, en consecuencia, adhiero a la conclusión a la cual arriba. -
En virtud del resultado de la votación que antecede se establece como doctrina legal la siguiente:
-No procede aceptar la excusación de un magistrado con fundamento en el inciso 2° artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en los procesos deducidos con motivo del decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los decretos de necesidad y 214/02, y 230/02 y de las demás normas con sustitutivas o que sean dictadas en su consecuencia.
- Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces de Cámara y el Sr. Fiscal General, por ante doy fe. Regístrese, notifíquese y vuelvan los autos a la Sala de origen para continuar su trámite.- Guillermo Pablo Galli, Nestor Bujan,Pedro Coviello, Bernardo Licht, Maria Inés Garzón de Conte Grand, Jorge Damarco, Jorge Argento, Roberto Mordeglia, Alejandro Uslenghi, Maria Jeanneret de Pérez Cortés, Pablo Gallegos Fedriani Luis César Otero y Carlos Grecco